ΠΡΑΚΤΙΚΑ & ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

ΠΡΑΚΤΙΚΑ

1

ΕΠΙΤΑΓΗ

Αξιώσεις κομιστή - Παραγραφή αξιώσεων - Αρμοδιότητα - Ομοδικία

Απαντήσεις

1. Ο νόμιμος κομιστής Ε της από 2.9.2021 έγκυρης αλλά ακάλυπτης επιταγής που σφραγίστηκε εμπρόθεσμα στις 10.9.2021 (αρ. 1,2,28,29,40,41,55,56,62 Ν 5960/33) έχει πολλές επιλογές για να διεκδικήσει το ποσό της επιταγής και των επιπλέον επιβαρύνσεων, τόκων – εξόδων. Ειδικότερα έχει: α) την αναγωγή κατά της εκδότριας Β ΑΕ και κατά των οπισθογράφων Γ-Δ, σύμφωνα με τα άρθρα 1,2,11,12,18,28,29,40-47,55,56,62 Ν 5960/1933 (δικαιοπρακτική ευθύνη των υπογραφέων ακάλυπτης επιταγής- εις ολόκληρον ευθύνη, αλματικά ή άρρυθμα -απλή ομοδικία αρ. 74 επ. ΚΠολΔ, αιτούμενο ποσό: κεφάλαιο, τόκοι από της εμφανίσεως, έξοδα αρ. 45), β) αγωγή αποζημίωσης σύμφωνα με το κοινό δίκαιο των αδικοπραξιών ΑΚ (αρ. 65,67,68,70,71, 214, 298,299,340,914,932 ΑΚ, συνδ. αρ. 79 Ν 5960/1933) κατά της εκδότριας Β ΑΕ καθώς και κατά του υπαιτίου οργάνου Π για υλική ζημία και χρηματική ικανοποίηση της ηθική βλάβης και τόκους από την επίδοση της αγωγής, έξοδα καθώς και αίτημα προσωπικής κράτησης κατά του φυσικού προσώπου Π που εξέδωσε (υπέγραψε) την ακάλυπτη επιταγή- τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση (αρ. 1047επ. ΚΠολΔ αναπληρωματική εκτέλεση για ζημία και βλάβη από αδικοπραξία όχι μικρότερη των 30.000 ευρώ) και γ) αγωγή από αδικαιολόγητο πλουτισμό κατά εκδότη και οπισθογράφων για κεφάλαιο και τόκους από της επίδοσης, έξοδα (σύμφωνα αρ. 60 Ν 5960/1933 έκπτωση-παραγραφή). Δεν αποκλείεται αγωγή από την υποκείμενη σχέση μεταξύ Ε-Δ.

1.1 Συρροή αξιώσεων. Στη νομολογία, σχετικά με δικαιοπρακτική και αδικοπρακτική ευθύνη, κρατεί η άποψη ότι ο κομιστής ακάλυπτης επιταγής έχει δύο χρηματικές αξιώσεις, αυτοτελείς και ανεξάρτητες η μία από την άλλη, καθεμία από τις οποίες υπόκειται σε ιδιαίτερους νομικούς κανόνες της (θεωρία της πραγματικής συρροής των αξιώσεων). Η μια γεννιέται από την αθέτηση της ενοχικής υποχρέωσης από έγκυρη επιταγή (ακάλυπτη) και η άλλη από αδικοπραξία. Οι δύο αυτές αξιώσεις έχουν ακριβώς το ίδιο περιεχόμενο και σκοπό δηλ. να ικανοποιηθεί ο κομιστής. Μπορούν να ασκηθούν δικαστικώς ξεχωριστά και παράλληλα και να οδηγήσουν η καθεμία ξεχωριστά στην απόκτηση εκτελεστού τίτλου. Εάν όμως ικανοποιηθεί η μια από τις αξιώσεις αυτές θα αποσβεσθεί η άλλη κατά το μέρος που καλύπτεται από την πρώτη που ικανοποιήθηκε (ΑΠ 963/2019 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 495/2010, ΕφΠειρ 142/2019, ΕφΠειρ 420/2018 ΤΝΠ QUALEX, ΤρΕφΛαρ 101/2016 ΤΝΠ QUALEX, ΕφΠειρ 39/2015 ΤΝΠ QUALEX, ΕφΑθ 2292/2006 ΤΝΠ QUALEX, ΕφΘεσ 2182/2000 ΔΕΕ 2001, 187).

1.2. Διαδικασίες διεκδίκησης: α) Διαταγή πληρωμής σύμφωνα με αρ. 623 επ. ΚΠολΔ, β) αγωγή με την ειδική διαδικασία περιουσιακών διαφορών (πιστωτικών τίτλων) σύμφωνα με αρ. 591, 614, 622Β επ. ΚΠολΔ και γ) τακτική αγωγή σύμφωνα με αρ. 233 επ., 591 ΚΠολΔ.

2. Παραγραφή αξιώσεων: α) αναγωγικές αξιώσεις (αρ. 40, 44 Ν 5960/33) αρ. 52, 53, 56, 62 Ν 5960/33, 240-246 ΑΚ εξάμηνη από την επομένη της λήξης της προθεσμίας προς εμφάνιση (και επί μεταχρονολογημένης), έναρξη 11.9.2021 συμπλήρωση 11.3.2022, β) αξιώσεις αδικαιολογήτου πλουτισμού αρ. 60 Ν 5960/33, 240-246 ΑΚ πενταετία από της εκδόσεως, γ) αξιώσεις από αδικοπραξία αρ. 937, 240-246 ΑΚ πενταετία (κατά κανόνα) από τη γνώση του παθόντος για τη ζημία και για τον υπόχρεο (σφράγιση επιταγής).

3. Αρμόδιο δικαστήριο. Καθ’ ύλη: α) αναγωγικές αξιώσεις, Μ/λες Πρωτ. λόγω ποσού (35.000) αρ. 7, 9, 622Β, 625 ΚΠολΔ, β) τακτικές αγωγές, Μ/λες Πρωτ. λόγω ποσού αρ. 7, 9, 14, 18 ΚΠολΔ. Κατά τόπο: (ΜΠρΑθ): αρ. 33, 22, 25, 35 ΚΠολΔ (δωσιδικία αξιογράφων: τόπος έκδοσης - τόπος πληρωμής - κατοικία εναγομένου, κατ’ επιλογή ενάγοντος αρ. 41 ΚΠολΔ). Ομοδικία απλή αρ. 74 επ. ΚΠολΔ. Προσωπική κράτηση: και αυτοτελώς στο Μ/λες αρ. 1047 ΚΠολΔ.

Σχετική Νομολογία

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 79 του Ν 5960/1933 η έκδοση ακάλυπτης τραπεζικής επιταγής, δηλαδή επιταγής η οποία κατά την εμπρόθεσμη εμφάνισή της στην πληρώτρια Τράπεζα δεν πληρώθηκε λόγω έλλειψης αντίστοιχων κεφαλαίων του εκδότη, αποτελεί αξιόποινη πράξη -πλημμέλημα κατ’ έγκληση διωκόμενο- όταν ο εκδότης ενήργησε από δόλο που μπορεί να είναι και ενδεχόμενος (άρθρο 27 παρ. 1 του ΠΚ). Έτσι δολίως ενεργεί ο εκδότης ακάλυπτης επιταγής όχι μόνο όταν γνωρίζει ότι δεν έχει κατά την έκδοση ή δεν θα έχει κατά την πληρωμή της επιταγής αντίστοιχα

κεφάλαια, αλλά και όταν γνωρίζει ότι ο λογαριασμός του κατά τους χρόνους αυτούς ενδέχεται να είναι χωρίς διαθέσιμα κεφάλαια και αποδέχεται το ενδεχόμενο αυτό. Οι διατάξεις του άρθρου 79 του Ν 5960/1933 έχουν θεσπισθεί για την προστασία τόσο του δημόσιου όσο και του ατομικού συμφέροντος του δικαιούχου της επιταγής και μάλιστα μετά την τροποποίηση και συμπλήρωση του ανωτέρω άρθρου με το άρθρο 4 παρ. 1 του Ν 2408/1996, αυτό είναι το κατ’ εξοχήν έννομο συμφέρον που προστατεύεται. Συνεπώς η έκδοση ακάλυπτης τραπεζικής επιταγής αποτελεί για τον εκδότη της, που ενήργησε δολίως κατά την ανωτέρω έννοια, αδικοπραξία, που τον υποχρεώνει κατά τα άρθρα 914 και 932 του ΑΚ σε ισόποση, κατ’ αρχάς, με το ποσό της επιταγής αποζημίωση και εύλογη λόγω ηθικής βλάβης χρηματική ικανοποίηση του νόμιμου κομιστή της. Νόμιμος κομιστής μάλιστα δεν είναι αναγκαίο να είναι αυτός που την εμφάνισε στην πληρώτρια Τράπεζα, αλλά δύναται να είναι και προηγούμενος οπισθογράφος που πλήρωσε την επιταγή και έγινε κομιστής με δικαίωμα αναγωγής, εφ’ όσον αυτός υφίσταται τελικώς τη ζημία από τη μη πληρωμή της επιταγής, υπό την έννοια ότι η ζημία του είναι απότοκη της παράνομης συμπεριφοράς του εκδότη και τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια με αυτή (ΑΠ Ολ 29/2007 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 1008/2010 ΕΕμπΔ 2010, 629).

Ο εκδότης ακάλυπτης επιταγής είναι υποχρεωμένος να αποζημιώσει τον κομιστή της, ακόμη και αν αυτή είναι μεταχρονολογημένη, οπότε ευθύνεται κατά τα άρθρα 28, 29 παρ. 1, 4 και 56 του Ν 5960/1933, αν η επιταγή εμφανισθεί προς πληρωμή οποτεδήποτε εντός του χρονικού διαστήματος που αρχίζει από την επομένη της ημέρας που πραγματικά εκδόθηκε και λήγει την όγδοη ημέρα μετά την αναγραφόμενη στο σώμα της επιταγής χρονολογία εκδόσεως (ΑΠ 29/2020 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 705/2007 ΤΝΠ QUALEX). Περαιτέρω, την αδικοπρακτική ευθύνη του φυσικού προσώπου που υπέγραψε για λογαριασμό της εκδότριας την ακάλυπτη επιταγή εταιρίας δεν αποκλείει το γεγονός ότι την υπέγραψε αυτός ως νόμιμος εκπρόσωπος εταιρίας. Στην περίπτωση αυτή ευθύνεται προσωπικά κατά το άρθρο 71 του ΑΚ εις ολόκληρον με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας και μάλιστα ανεξαρτήτως από τη μορφή της εταιρίας ως προσωπικής ή κεφαλαιουχικής. Ειδικότερα στην περίπτωση των κεφαλαιουχικών εταιριών ο νόμιμος εκπρόσωπός τους ναι μεν δεν ευθύνεται ατομικώς για τα εταιρικά χρέη, ευθύνεται όμως κατά τις γενικές διατάξεις για τις αδικοπραξίες αν έχει ιδία προσωπική ευθύνη κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, επομένως και για την έκδοση ακάλυπτης επιταγής (ΑΠ 179/2019 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 1069/2017 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ [ποιν] 815/2015 ΤΝΠ QUALEX).

Πέραν όμως από τα ανωτέρω πρέπει να αποδεικνύεται ότι προσβλήθηκε από την αδικοπραξία (έκδοση ακάλυπτης επιταγής) η εμπορική πίστη της ενάγουσας εταιρίας, η επαγγελματική της υπόληψη και γενικά το εμπορικό της μέλλον και επομένως ότι υπέστη ηθική βλάβη για την οποία πρέπει να της επιδικαστεί χρηματική ικανοποίηση (αρ. 932 ΑΚ), αλλιώς απορρίπτεται το σχετικό αγωγικό αίτημα ως ουσιαστικά αβάσιμο.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 του ΚΠολΔ, προσωπική κράτηση διατάσσεται, εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ρητά ο νόμος και για απαιτήσεις από αδικοπραξίες ποσού όχι μικρότερου των 30.000 ευρώ. Η δυνατότητα απαγγελίας προσωπικής κράτησης στις παραπάνω περιπτώσεις δεν προσκρούει στις επιταγές των άρθρων 2 παρ. 1, 5 παρ. 1-4, 7 παρ. 2 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, εφόσον η επερχόμενη με αυτή στέρηση της προσωπικής ελευθερίας προβλέπεται με νόμο και δεν έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της αναλογικότητας (ΑΠ 495/2010 Νomos). Ειδικότερα, ναι μεν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας αποτελούν ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1 Συντ.), πυρήνας της οποίας είναι η απαραβίαστη κατά το άρθρο 5 παρ. 3 του Συντάγματος προσωπική ελευθερία, όμως, όπως ρητά περαιτέρω ορίζεται στην ίδια συνταγματική παράγραφο, επιτρέπεται με νόμο και αυτή η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας, εφόσον βέβαια η στέρησή της είναι αναγκαία για την προάσπιση του δημόσιου συμφέροντος, όπως ερμηνευτικά θα πρέπει να γίνει δεκτό. Αυτό ασφαλώς ισχύει για την προσωπική κράτηση, η οποία ως μέσο εκτέλεσης για την ικανοποίηση ιδιωτικών απαιτήσεων συμβάλλει στη διαφύλαξη της κοινωνικής ειρήνης με την εμπέδωση αισθήματος δικαίου, υπό την επιφύλαξη πάντως ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση θα διασφαλίζεται παράλληλα και η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, με την έννοια ότι θα πρέπει να σταθμίζονται από το δικαστήριο οι συνθήκες της κάθε ατομικής περίπτωσης, σε σχέση με το σκοπό που εξυπηρετεί το μέτρο της προσωπικής κράτησης και να λαμβάνεται έτσι το μέτρο αυτό μόνο όταν τελεί σε εύλογη σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό και είναι όχι απλώς πρόσφορο, αλλά απόλυτα αναγκαίο για την ικανοποίηση της σχετικής απαίτησης, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που θα προκαλέσει.

Έτσι δυσανάλογη και ασφαλώς καταχρηστική θα είναι η απαγγελία προσωπικής κράτησης, όταν εξ αιτίας της οικονομικής αδυναμίας του οφειλέτη δεν μπορεί να λειτουργήσει ως μέσο πίεσης για την είσπραξη της απαίτησης του δανειστή, δηλαδή ως μέσο έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης (ΑΠ Ολ 23/2005 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 1565/2013 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 1380/2013 ΤΝΠ QUALEX). Την προσωπική κράτηση δεν αποκλείει η διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 3 ΚΠολΔ, αφού η διάταξη αυτή αναφέρεται μόνο στην απαγόρευση προσωπικής κρατήσεως των εκπροσώπων ανωνύμων εταιριών, εταιριών περιορισμένης ευθύνης και ΙΚΕ για χρέη της εταιρίας και όχι για χρέη από αδικοπραξία που βαρύνουν προσωπικά το φυσικό πρόσωπο, έστω και αν η διαπραχθείσα από αυτό αδικοπραξία έλαβε χώρα στο πλαίσιο των καθηκόντων που του είχαν ανατεθεί, για την οποία (αδικοπραξία) επίσης ευθύνεται έναντι της παθούσας και το νομικό πρόσωπο, σύμφωνα με το άρθρο 71 του ΑΚ (ΑΠ 271/2015 ΤΝΠ QUALEX, ΕφΠειρ 133/2016 ΤΝΠ QUALEX, ΕφΠειρ 219/2015 ΤΝΠ QUALEX). Σημειωτέον ότι αν ο εναγόμενος είναι ηλικίας 66 ετών πρέπει να το επικαλεστεί κατ’ ένσταση ως λόγο αποκλεισμού της προσωπικής του κράτησης (άρθρο 1048 εδ. γ΄ του ΚΠολΔ, ΑΠ 204/2014 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 538/2012 Nomos, ΜΕφΑνΚρήτης 14/2021 ΤΝΠ QUALEX).-

Σύμφωνα το άρθρο 79 παρ. 1 του Ν 5960/1933 «περί Επιταγής», όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Ν 1325/1972, εκείνος που εκδίδει Επιταγή που δεν πληρώθηκε από τον πληρωτή, γιατί δεν είχε σ’ αυτόν αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της έκδοσης της Επιταγής ή της πληρωμής της, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον 10.000 δραχμών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτης Επιταγής είναι τυπικό και για τη στοιχειοθέτησή του απαιτείται, αντικειμενικά μεν, 1) έκδοση τυπικά έγκυρης Επιταγής, δηλαδή συμπλήρωση επί του εντύπου της Επιταγής των στοιχείων που προβλέπονται στο νόμο, 2) υπογραφή του εκδότη, αδιάφορα αν η επιταγή εκδίδεται για ατομικό του χρέος και σύρεται επί προσωπικού του λογαριασμού ή για χρέος άλλου ή εταιρίας, που εκπροσωπείται από αυτόν και σύρεται επί λογαριασμού του άλλου ή της εταιρίας, 3) εμπρόθεσμη εμφάνιση της Επιταγής προς πληρωμή και 4) έλλειψη αντίστοιχων διαθέσιμων κεφαλαίων στον πληρωτή, οπωσδήποτε κατά το χρόνο εμφανίσεως της επιταγής προς πληρωμή, υποκειμενικά δε γνώση και θέληση των στοιχείων της πράξεως, δηλαδή της εκδόσεως Επιταγής που είναι ακάλυπτη (ΑΠ Ποιν 858/2016 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ(Ποιν) 891/2015 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ(Ποιν) 671/2013 ΤΝΠ QUALEX).

Ειδικότερα, αναφορικά με την υποκειμενική υπόσταση του παραπάνω εγκλήματος, η έκδοση ακάλυπτης τραπεζικής επιταγής, δηλαδή επιταγής η οποία κατά την εμπρόθεσμη εμφάνισή της στην πληρώτρια Τράπεζα δεν πληρώθηκε λόγω έλλειψης αντίστοιχων κεφαλαίων του εκδότη, αποτελεί, κατά τις διατάξεις του άρθρου 79 του Ν 5960/1933, αξιόποινη πράξη (πλημμέλημα), όταν ο εκδότης ενήργησε με δόλο, που μπορεί να είναι και ενδεχόμενος (άρθρο 27 παρ. 1 ΠΚ), αφού, μετά την αντικατάσταση του αρχικού άρθρου 79 του Ν 5960/1933 με το άρθρο 1 του ΝΔ 1325/1972, δεν αποτελεί πλέον στοιχείο της ποινικής υπόστασης του οικείου εγκλήματος η έκδοση της επιταγής εν γνώσει του ότι δεν υπάρχουν ή δεν θα υπάρξουν κατά την εμφάνισή της προς πληρωμή αντίστοιχα κεφάλαια. Έτσι δολίως ενεργεί ο εκδότης ακάλυπτης επιταγής όχι μόνο όταν γνωρίζει ότι δεν έχει κατά την έκδοση ή δεν θα έχει κατά την πληρωμή της επιταγής αντίστοιχα κεφάλαια, αλλά και όταν γνωρίζει ότι ο λογαριασμός του κατά τους χρόνους αυτούς ενδέχεται να είναι χωρίς διαθέσιμα κεφάλαια και αποδέχεται το ενδεχόμενο αυτό (ΑΠ 1069/2017 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 671/2013 ό.π., ΑΠ 1051/2012 ΤΝΠ QUALEX, ΜΕφΛαρ 7/2017 ΤΝΠ QUALEX).

Οι διατάξεις του άρθρου 79 του Ν 5960/1933 έχουν θεσπισθεί για την προστασία τόσο δημόσιου όσο και του ατομικού συμφέροντος του δικαιούχου της επιταγής, και μάλιστα, μετά την τροποποίηση και συμπλήρωση του παραπάνω άρθρου με το άρθρο 4 παρ. 1 του Ν 2408/1996, αυτό είναι το κατ’ εξοχήν έννομο συμφέρον που προστατεύεται. Συνεπώς, η έκδοση ακάλυπτης τραπεζικής επιταγής αποτελεί για τον εκδότη της, που ενήργησε δολίως κατά την ανωτέρω έννοια, αδικοπραξία, που τον υποχρεώνει, κατά τα άρθρα 914 και 932 ΑΚ, σε ισόποση κατ’ αρχήν με το ποσό της επιταγής αποζημίωση και εύλογη, λόγω ηθικής βλάβης, χρηματική ικανοποίηση του νόμιμου κομιστή της. Νόμιμος κομιστής μάλιστα δεν είναι αναγκαίο να είναι αυτός

που την εμφάνισε στην πληρώτρια Τράπεζα, αλλά μπορεί να είναι και προηγούμενος οπισθογράφος που πλήρωσε την Επιταγή και έγινε κομιστής με δικαίωμα αναγωγής, αφού αυτός υφίσταται τελικά τη ζημία από τη μη πληρωμή της επιταγής, με την έννοια ότι η ζημία του είναι απότοκη της παράνομης συμπεριφοράς του εκδότη και τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια με αυτή (ΑΠ Ολ 29/2007 ΤΝΠ QUALEX, ΑΠ 1069/2017 ό.π., ΑΠ 1008/2010 ό.π., ΜΕφΛαρ 7/2017 ό.π.). Ο εκδότης ακάλυπτης επιταγής είναι υποχρεωμένος να αποζημιώσει τον κομιστή της, ακόμη και αν αυτή είναι μεταχρονολογημένη, οπότε ευθύνεται κατά τα άρθρα 28, 29 παρ. 1 και 4 και 56 του Ν 5960/1933, αν η επιταγή εμφανισθεί προς πληρωμή οποτεδήποτε εντός του χρονικού διαστήματος που αρχίζει από την επομένη της ημέρας που πραγματικά εκδόθηκε και λήγει την όγδοη ημέρα μετά την αναγραφόμενη στο σώμα της επιταγής ημεροχρονολογία έκδοσης (ΑΠ 1069/2017 ό.π., ΑΠ 705/2007 ΤΝΠ QUALEX).

Περαιτέρω, την αδικοπρακτική ευθύνη του εκδότη ακάλυπτης επιταγής δεν αποκλείει το γεγονός ότι την υπέγραψε αυτός ως νόμιμος εκπρόσωπος εταιρίας και απλώς στην περίπτωση αυτή ευθύνεται, κατά το άρθρο 71 ΑΚ, εις ολόκληρο με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας και μάλιστα ανεξάρτητα από τη μορφή της εταιρίας ως προσωπικής ή κεφαλαιουχικής. Ειδικότερα στην περίπτωση των κεφαλαιουχικών εταιριών ο νόμιμος εκπρόσωπός τους, ναι μεν δεν ευθύνεται ατομικά για τα εταιρικά χρέη, ευθύνεται όμως κατά τις γενικές διατάξεις για τις αδικοπραξίες του, αν κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του έχει προσωπική ιδία ευθύνη, επομένως και για την έκδοση ακάλυπτης επιταγής (ΑΠ 1069/2017 ό.π., ΑΠ 1083/2008 Nomos, ΑΠ 1051/2012 ΤΝΠ QUALEX, ΕφΑθ 2026/2016 ΤΝΠ QUALEX, ΕφΠειρ 415/2015 Nomos, ΜΕφΛαρ 7/2017, ό.π., ΜΕφΠειρ 219/2015 ΤΝΠ QUALEX). Ειδικότερα, από τη διάταξη του άρθρου 71 ΑΚ προκύπτει ότι, το Νομικό Πρόσωπο ευθύνεται για τις πράξεις ή τις παραλείψεις των οργάνων του, τα οποία σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 65, 67 και 68 ΑΚ εκπροσωπούν αυτό και εκφράζουν τη βούλησή του, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη έλαβε χώρα κατά την ενάσκηση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί καθώς και παράγει υποχρέωση αποζημίωσης και για τον υπαίτιο (εκπρόσωπο) πράξαντα ή παραλείψαντα που ευθύνεται εις ολόκληρο με το νομικό πρόσωπο (ΑΠ 271/2015 ΤΝΠ QUALEX, ΕφΠειρ 133/2016 ΤΝΠ QUALEX, ΜΕφΠειρ 202/2016 ΤΝΠ QUALEX, ΤρΕφΘεσ 167/2021 ΤΝΠ QUALEX).

2

ΕΠΙΤΑΓΗ

Σφράγιση - Διαταγή πληρωμής - Αρμοδιότητα - Εμπορικές πράξεις - Δικαιώματα του κομιστή - Προσημείωση υποθήκης - Ανήλικος

Απαντήσεις

1. Σύμφωνα με αρ. 7, 9, 14, 625 ΚΠολΔ καθ’ ύλη αρμόδιο δικαστήριο είναι το Μ/λες Πρωτ. Σύμφωνα με αρ. 33, 22, 41 ΚΠολΔ κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο είναι το Μ/λες Πρωτ. Θεσ/νίκης ή Αθήνας, κατ’ επιλογή του αιτούντος-κομιστή (δωσιδικία αξιο­γράφων : τόπος έκδοσης του τίτλου, τόπος πληρωμής, κατοικία εναγομένου ΜΠρΠειρ 3015/2011 δια­δίκτυο).

- Παρατίθεται Νομολογία: ΜΕφΠειρ 124/2020 ΤΝΠ QUALEX: Για την έκδοση διαταγής πληρωμής, κατά τόπον αρμόδιος είναι ο Δικαστής του Δικαστηρίου της γενικής δωσιδικίας του καθ’ ου η αίτηση οφειλέτη ή άλλης ειδικής δωσιδικίας, αλλά και του τόπου έκδοσης της συναλλαγματικής ή του γραμματίου εις διαταγή ή επιταγής, όπως και του τόπου πληρωμής ή της αποδοχής των δύο πρώτων τίτλων ή και του τόπου που δικαιούται να εισπράξει την απαίτηση ο δανειστής και αιτών την έκδοση της διαταγής πληρωμής, κατά το άρθρο 321 ΑΚ. Η τελευταία αυτή διάταξη εφαρμόζεται μόνο σε περίπτωση αμφιβολίας και αν δεν συνάγεται άλλως από τη σύμβαση ή από τις περιστάσεις (ΑΠ 1668/2017 Nomos, ΑΠ 214/2013 ΤΝΠ QUALEX). Συνεπώς, το αρμόδιο Δικαστήριο προσδιορίζεται από τον δανειστή, ο οποίος μεταξύ των ενδεχομένως πολλών τοπικών αρμοδίως Δικαστηρίων επιλέγει εκείνο από τον Δικαστή του οποίου ζητεί την έκδοση διαταγής πληρωμής και το οποίου καθίσταται ως εκ τούτου κατά την κρατούσα γνώμη και αποκλειστικά κατά τόπο αρμόδιο και για την εκδίκαση της κατ’ αυτής ανακοπής των άρθρων 632 ή 633 του ΚΠολΔ. Ο αιτών την έκδοση διαταγής πληρωμής, διά της υποβολής της αίτησης σε έναν από τους περισσότερους αρμοδίους κατά τόπον Δικαστές, ασκεί συγχρόνως και το δικαίωμα επιλογής, που έχει ως ενάγων δανειστής, για την τυχόν μετέπειτα διαδικασία επί της ανακοπής, κατά την οποία οι διάδικοι έχουν την ιδία δικονομική θέση, δηλαδή ο μεν καθ’ ου η ανακοπή τη θέση του ενάγοντος, ο δε ανακόπτων την θέση εναγόμενου.

Για τους άνω λόγους, η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής πρέπει να ασκείται ενώπιον του Δικαστηρίου στο οποίο ανήκει ο Δικαστής, που εξέδωσε την διαταγή πληρωμής, αλλά ο καθ’ ου η διαταγή πληρωμής δεν εγκαταλείπεται στην αυθαίρετη και ανεξέλεγκτη επιθυμία του δανειστή, διότι, αν ο Δικαστής που εξέδωσε τη διαταγή πληρωμής ήταν αναρμόδιος κατά τόπον, μπορεί για το λόγο αυτό να ζητήσει με ανακοπή την ακύρωση της διαταγής πληρωμής ανεξαρτήτως του αν τα στοιχεία από τα οποία προκύπτει η αναρμοδιότητα είχαν τεθεί υπόψη του εκδόσαντος την ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής δικαστή και τα παρείδε, ή δεν του ετέθησαν, πλην στερούνταν τοπικής αρμοδιότητος να επιληφθεί (ΑΠ 497/1993 ΕλλΔνη 35, 1290) και μάλιστα ανεξάρτητα της επίκλησης δικονομικής βλάβης από τον ανακόπτοντα, καθώς η έκδοσή της από αναρμόδιο Δικαστή συνιστά παραβίαση διαδικαστικής προϋπόθεση έκδοσής της (άρθρα 73, 159 παρ. 1, 625, 628 παρ. 1α του ΚΠολΔ).

Εξάλλου η διάταξη του άρθρου 625 ΚΠολΔ, ενώ κατανέμει την καθ’ ύλην αρμοδιότητα προς έκδοση διαταγής πληρωμής μεταξύ Ειρηνοδίκη και Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου, δεν διαλαμβάνει σχετικώς περί της κατά τόπον αρμοδιότητας. Συνεπώς, η κατά τόπον αρμοδιότητα ρυθμίζεται κατά τις γενικές διατάξεις και χωρεί

και συμφωνία περί παρέκτασης αρμοδιότητας (Ποδηματά στην Κεραμέως/Κονδύλη/Νίκα Ερμ­ΚΠολΔ, άρθρο 625, αριθ. 2 επ.), η εκ της οποίας δωσιδικία κατά τον κανόνα του άρθρου 44 ΚΠολΔ είναι αποκλειστική. Συγκεκριμένα από τις διατάξεις των άρθρων 42, 43, 44 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι επί διαφορών, ακόμη και μελλοντικών, που έχουν περιουσιακό αντικείμενο, τακτικό Δικαστήριο που δεν είναι αρμόδιο είναι δυνατόν να καταστεί αρμόδιο, εάν υπάρχει έγγραφη συμφωνία των διαδίκων και αναφέρεται σε ορισμένη έννομη σχέση από την οποία θα προέλθουν οι διαφορές. Η περί παρέκτασης συμφωνία είναι δυνατό να διατυπώνεται στο αποδεικτικό της απαίτησης έγγραφο ή στο σώμα του αξιογράφου βάσει του οποίου εκδίδεται η διαταγή πληρωμής, χωρίς να αποκλείεται η συμφωνία παρέκτασης να αποδεικνύεται από άλλο εκτός του αξιόγραφου έγγραφο, που συνυποβάλλεται στο Δικαστή μαζί με το αξιόγραφο βάσει του οποίου ζητείται η έκδοση της διαταγής πληρωμής, διότι η δικονομική αυτή σύμβαση δεν περιλαμβάνεται στα δικαιώματα που πηγάζουν από τον τίτλο, αλλά είναι πρόσθετη (ΕφΘεσ 1312/2017 ΤΝΠ QUALEX, ΕφΔωδ 181/2015 Nomos, ΕφΔωδ 154/2015 ΤΝΠ QUALEX).

Ειδικά επί επιταγής, η οποία ενσωματώνει αυτοτελή απαίτηση σε σχέση με την αξίωση από τη βασική σχέση που συνδέει τα πρόσωπα της επιταγής, τόπος πληρωμής της είναι ο τόπος στον οποίο η επιταγή πρέπει να προσάγεται προς πληρωμή, ο οποίος αναγράφεται συνήθως δίπλα στο όνομα του πληρωτή (Ι. Π. Μάρκου, Δίκαιο επιταγής, β΄ εκδ., άρθρο 1, σελ. 51). Αν σημειώνονται περισσότεροι τόποι δίπλα στο όνομα του πληρωτή τόπος πληρωμής είναι ο πρώτος και αν δεν σημειώνεται καθόλου τόπος πληρωμής είναι ο τόπος εκδόσεως (άρθρο 2 παρ. 2 και 3 του Ν 5960/1933). Η δυνατότητα εμφάνισης της επιταγής προς πληρωμή σε υποκατάστημα της πληρώτριας Τράπεζας ευρισκόμενο σε άλλον τόπο από τον αναγραφόμενο στο σώμα της επιταγής δεν σημαίνει και μεταβολή του τόπου πληρωμής αυτής (ΕφΘεσ 1636/2017 ΔΕΕ 2018, 510, ΕφΠειρ 414/2015 ΤΝΠ QUALEX, ΜΕφΠειρ 124/2020 ΤΝΠ QUALEX).

2. Κατά κρατούσα άποψη δεν εκδίδεται ΔΠ από παραγραμμένη αξίωση από επιταγή σύμφωνα με αρ. 60 Ν 5960/33 που προβλέπει ότι επί παραγραφής της αναγωγικής αξίωσης επιτρέπεται άσκηση αγωγής από αδικαιολόγητο πλουτισμό όχι ΔΠ (αρ.52, 60 Ν.5960/1933, αρ 623, 624, 628, 629 ΚΠολΔ με αμφισβητήσεις, βλ. Μάρκου Ι. Δίκαιο συν/κης, εκδ. 1991, σελ.399, δέχεται έκδοση ΔΠ για παραγραμμένη συν/κη σύμφωνα με αρ. 277ΑΚ, 632 ΚΠολΔ). Το Πρωτοδικείο Αθηνών δεν δέχεται αιτήσεις για έκδοση ΔΠ από παραγραμμένη αξίωση από επιταγή επειδή σύμφωνα με αρ. 60 Ν 5960/33 επί παραγραφής της αξίωσης αναγωγής προβλέπεται αγωγή από αδικαιολόγητο πλουτισμό (όχι ΔΠ).

3. Σύμφωνα με αρ. 630Α ΚΠολΔ η ΔΠ επιδίδεται στον καθού μέσα σε προθεσμία δύο μηνών από την έκδοσή της αλλιώς παύει αυτοδικαίως να ισχύει.

4. Σύμφωνα με αρ. 1047 παρ. 1-2 ΚΠολΔ συνδ. με αρ. 79 Ν 5960/1933, 298, 299, 340, 914, 932 ΑΚ, η αγωγή από αδικοπραξία με σώρευση αιτήματος απαγγελίας προσωρινής κράτησης (αδικοπραξία για ποσό όχι μικρότερο 30.000 ευρώ) καθώς και

αυτοτελής αγωγή (Μ/λες Πρωτ.) για απαγγελία προσωπικής κράτησης από έγκυρη επιταγή που σφραγίστηκε ασκείται νόμιμα από τον κομιστή της επιταγής μόνο εναντίον του εκδότη Α που εξέδωσε την ακάλυπτη επιταγή (ΜΠρΠειρ 764/2020 διαδίκτυο). Συνεπώς η αγωγή κατά Β είναι απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης.

Η απαγγελία προσωπικής κράτησης προϋποθέτει την ύπαρξη ιδιαίτερου εκτελεστού τίτλου (τελεσίδικης καταψηφιστικής απόφασης). Προϋποθέσεις: καταψηφιστική αγωγή από αδικοπραξία κατά φπ, ποσού όχι μικρότερου 30.000 ευρώ - τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση. Για κάθε αξίωση απαιτείται ξεχωριστός τίτλος προσωπικής κράτησης. Δεν επιτρέπεται ο εκτελεστός τίτλος για αναγωγική αξίωση (π.χ. ΔΠ) να χρησιμοποιηθεί για την απαγγελία προσωπικής κράτησης από αδικοπραξία. Ειδικότερα,η διαταγή πληρωμής που εκδόθηκε για αναγωγική αξίωση από ακάλυπτη επιταγή, η οποία στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 40 και 45 Ν 5960/1933, δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως εκτελεστός τίτλος για απαγγελία προσωπικής κράτησης σε βάρος του εκδότη της επιταγής, διότι δεν βασίζεται στις διατάξεις περί αδικοπραξίας αρ. 79 του ίδιου νόμου, σε συνδυασμό με αρ. 914, 932 ΑΚ. Η αυτοτελής αγωγή για απαγγελία προσωπικής κράτησης αρ. 1047 ΚΠολΔ προϋποθέτει τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση από αδικοπραξία κατόπιν καταψηφιστικής αγωγής κατά φ.π. Αν εκδόθηκε μεταγενέστερα ΔΠ από αναγνωριστική απόφαση από αδικοπραξία (όχι μικρότερη 30.000 ευρώ) που έγινε τελεσίδικη, στην περίπτωση αυτή η ΔΠ μπορεί να εξοπλιστεί με προσωπική κράτηση με αυτοτελή αγωγή στο Μ/λες Πρωτ. (δεν ισχύει για ΔΠ με βάση αναγωγική ευθύνη από επιταγή).

5. Σύμφωνα με αρ. 724 παρ. 1 ΚΠολΔ συνδ. 1274 ΑΚ με ΔΠ σε ισχύ και πριν την επίδοση (ανεπίδοτη), επιτρέπεται η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης. Προβλέπεται αναστολή εκτέλεσης σύμφωνα με αρ. 724 παρ. 2 ΚΠολΔ. Επισημαίνεται ότι, προσημείωση υποθήκης είναι υποθήκη που τελεί υπό διπλή αναβλητική αίρεση που ενεργεί αναδρομικά από την πλήρωση της δηλ. υπό την αίρεση: α) της τελεσίδικης επιδίκασης της απαίτησης και β) της τροπής αυτής σε υποθήκη εμπροθέσμως σύμφωνα με αρ 1323, 1330 ΑΚ, 56 παρ. 2 ΕισΝΚΠολΔ (ΑΠ 1544/2012 δημοσ. αρχείο ΑΠ). Περαιτέρω, η εξάλειψη προσημείωσης υποθήκης διατάσσεται σύμφωνα με 1330 ΑΚ με δικαστική απόφαση Ασφ. μέτρων (ΜΠΑ 10532/2008) ακόμα και αν εγγραφεί με ΔΠ (αρ. 724 ΚΠολΔ) αρ. 696 επ., 702 ΚΠολΔ, 1323, 1330 ΑΚ (ΜΠρΑθ 10532/2008, ΜΠρΘεσ 23284/2008, ΠΠρΘεσ 5757/2013 αρμόδιο το δικαστήριο που εξέδωσε τη ΔΠ ή το δικαστήριο όπου εκκρεμεί ανακοπή).

Σημείωση: Εγγραφή υποθήκης επιτρέπεται με τίτλο (αρ. 1261 ΑΚ). Αποτελεί τίτλο η ΔΠ αν αποκτήσει ισχύ οιονεί δεδικασμένου και τραπεί εμπρόθεσμα σε υποθήκη (αρ. 633 παρ. 2 ΚΠολΔ, αρ 1261, 1263 ΑΚ, αρ. 29 παρ. 1 ΕισΝΚΠολΔ). Εξάλειψη υποθήκης αρ. 1324 ΑΚ επιτρέπεται με τακτική αγωγή και τελεσίδικη απόφαση.

 Παρατίθεται Νομολογία: ΜΕφΠειρ 526/2020 ΤΝΠ QUALEX: Mε τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 724 ΚΠολΔ, όπως το τελευταίο αντικαταστάθηκε από το άρθρο

1 άρθρο πέμπτο παρ. 2 του Ν 4335/2015 (ΦΕΚ 87 Α΄/23-7-2015, με έναρξη ισχύος την 1.1.2016 – άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 4 Ν 4335/2015), ορίζεται ότι ο δανει­στής μπορεί, με βάση διαταγή πληρωμής χρηματικών απαιτήσεων καθώς και με οριστική απόφαση, να ζητή­σει εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και να επιβά­λει συντηρητική κατάσχεση στα χέρια του οφειλέτη ή τρίτου για το ποσό που επιδικάζεται με την απόφαση ή ορίζεται ότι πρέπει να καταβληθεί με τη διαταγή πληρω­μής. Ο νεωτερισμός που επέφερε ο Ν 4335/2015 είναι ότι προσέθεσε ως τίτλο για την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης ή επιβολής συντηρητικής κατάσχεσης την οριστική δικαστική απόφαση, επιπλέον τόσο του τίτλου της διαταγής πληρωμής που προβλέπει και προέβλεπε η διάταξη και πριν την τροποποίησή της, όσο και της δικαστικής απόφασης που διατάσσει την εγγραφή της προσημείωσης που προβλέπει το άρθ. 1274 ΑΚ και που το άρθρο 706 ΚΠολΔ τη ρυθμίζει ως ασφαλιστικό μέτρο, αν συντρέξουν οι κατά νόμο προϋποθέσεις για την επι­βολή ασφαλιστικών μέτρων (άρθ. 682 ΚΠολΔ.). Ενόψει του ότι η διαταγή πληρωμής δεν παρουσιάζει περισσό­τερα εχέγγυα ορθής κρίσης από την οριστική απόφαση που δέχθηκε την αγωγή και διέγνωσε την ισχύ της επι­καλούμενης χρηματικής αξίωσης του δανειστή, αλλά απεναντίας υπάρχει υπεροχή της τελευταίας, κρίθηκε αναγκαία από τον νομοθέτη η εισαγωγή της υφιστάμε­νης ρύθμισης, με την οποία καθιερώνεται και η οριστική απόφαση ως τίτλος για την αυτοδύναμη εγγραφή προ­σημείωσης υποθήκης και την επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης (βλ. Αιτιολογική Έκθεση Ν 4335/2015).

Από την παρα­πάνω διάταξη προκύπτει ότι η διαταγή πληρωμής και πλέον και η οριστική απόφαση είναι, και μάλιστα αμέ­σως μόλις εκδοθεί, δίχως να χρειάζεται η προηγούμενη επίδοσή της στον οφειλέτη, τίτλος για την αυτοδύναμη εκ μέρους του δανειστή επιβολή και του ασφαλιστικού μέτρου της συντηρητικής κατάσχεσης και την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης (ΜΕφΑθ 2647/2018, ΤΝΠ QUALEX, Κ. Μπέη, Η χρησιμότητα της αυτοδύναμης συντηρητικής κατάσχεσης με διαταγή πληρωμής, Δ. 1979, 350-351). Μάλιστα η οριστική απόφαση αρκεί να είναι αναγνωριστική, καίτοι η αναγνωριστική απόφαση δεν θεωρείται εκτελεστός τίτλος κατά την παραδοσιακή αντίληψη, με δεδομένο ότι αυτή εκδίδεται με πλήρη απόδειξη για την ασφαλιστέα αξίωση, ενώ η σχετική με την προσημείωση υποθήκης και τη συντηρητική κατάσχεση απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων αρκείται για τη λήψη των μέτρων αυτών σε απλή πιθανολόγηση της ασφαλιστέας απαίτησης, σε συνδυασμό βέβαια με την ύπαρξη κινδύνου [Δ. Κράνη, Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 724 ΚΠολΔ, δημοσίευση http://ende.gr/wp-content/uploads/2020/03.arthro-724-kpol.doc, Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία – Ερμηνεία των άρθρων – Ασφαλιστικά μέτρα (ΠολΔ. 682-738), Δ’ Κεφάλαιο, Συντηρητική κατάσχεση, το Θετικό Δίκαιο, Αιτιολογική Έκθεση Ν 4335/2015, όπου στην αιτιολόγηση του άρθρου 724 ΚΠολΔ γίνεται επίκληση της με την οριστική απόφαση διάγνωσης της ισχύος της επικαλούμενης χρηματικής αξίωσης του δανειστή με προηγούμενη δυνατότητα ακρόασης του οφειλέτη, βλ. όμως και Τσικρικά, ΕΠολΔ2018, 286, Φραγκούλη, ΝοΒ 2018, 16, που δέχονται αναγκαία μεν την ύπαρξη καταψηφιστικής, όχι όμως και προσωρινά εκτελεστής οριστικής απόφασης, πρβλ. και ΤρΕφΘεσ 2480/2017 ΤΝΠ QUALEX, ΜΕφΑθ 2647/2018,

ΤΝΠ QUALEX, ΜΕφΛαρ 6/2019 ΤΝΠ QUALEX, ΜΕφΔωδ 158/2019 ΤΝΠ QUALEX αντίθ. ­ΤρΕφΑθ 2549/2019 ΤΝΠ QUALEX, ΜΕφΑθ 618/2018 ΤΝΠ QUALEX, Ι. Ρόκας, ­ΕλλΔνη 2017, 1297-1300, που θεωρούν αναγκαία την ύπαρξη προσωρινά εκτελεστής απόφασης]. Ο οφειλέτης όμως και στην περίπτωση αυτή δύναται να αμυνθεί, ασκώντας την προβλεπόμενη κατ’ άρθρο 724 παρ. 2 ΚΠολΔ αίτηση ανα­στολής εκτέλεσης της συντηρητικής κατάσχεσης, για συγκεκριμένους όμως πλέον και ρητά προβλεπόμενους στο άρθρο αυτό λόγους, ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε τη διαταγή πληρωμής ή την οριστική απόφαση, το οποίο και θα εκδικάσει την εν λόγω αίτηση κατά τη διαδικασία του άρθρου 702 ΚΠολΔ.

Ειδικότερα, το δικαστήριο, προκειμένου να χορηγήσει την αιτηθείσα αναστολή, πρέπει να πιθανο­λογήσει την εξόφληση ή την ανυπαρξία της χρηματικής απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής ή η οριστική απόφαση. Σε περίπτωση μερικής εξόφλησης ή μερικής ανυ­παρξίας της απαίτησης, δύναται να διατάξει μερική ανα­στολή, τον περιορισμό δηλαδή αντίστοιχα του ποσού για το οποίο επιβλήθηκε η συντηρητική κατάσχεση. Αν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την ολική αναστολή εκτέλεσης των ασφαλιστικών μέτρων που έχουν ως τίτλο διαταγή πληρωμής ή οριστική απόφαση, η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 724 ΚΠολΔ παρέχει τη δυνατότητα στο δικαστήριο, ανεξάρτητα από την όποια δυνατότητα μερικής αναστολής της εκτέλεσής τους ή και παράλληλα με αυτή, να περιορίσει την εκτέλεσή τους σε ορισμένα μόνον περιουσιακά στοιχεία, εφόσον πείθεται ότι τα στοιχεία αυτά είναι επαρκή για την εξασφάλιση της απαίτησης. Ο όρος «αναστολή» του ασφαλιστικού μέτρου που χρησιμοποιείται στην προκειμένη διάταξη (724 παρ. 2 ΚΠολΔ.) έχει την έννοια της ανάκλησης του ασφαλιστικού μέτρου (Β. Βαθρακοκοίλη, Ερμ.ΚΠολΔ, υπ’ άρθρο 724, αριθ. 9). Όμοια είναι και η δυνατότητα που παρέχεται από τη διάταξη του άρθρου 702 παρ. 3 ΚΠολΔ, προκειμένου για ασφαλιστικά μέτρα που επιβλήθη­καν ή πρόκειται να επιβληθούν σε εκτέλεση σχετικής απόφασης. Η ρύθμιση των άρθρων 702 παρ. 3 και 724 παρ. 2 αποτελεί ειδική εκδήλωση των άρθρων 116 ΚΠολΔ. και 692 παρ. 3 ΚΠολΔ, που καθιερώνουν αντίστοιχα την τήρηση των κανόνων της καλής πίστης και το ανεπί­τρεπτο λήψης από το δικαστήριο περισσότερων ασφα­λιστικών μέτρων απ’ όσα είναι αναγκαία. Εξάλλου, η δυνάμει διαταγής πληρωμής ή οριστικής απόφα­σης εγγραφή προσημείωσης υποθήκης ή επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης στα χέρια του οφειλέτη ή τρίτου αποτελεί ασφαλιστικό μέτρο (ΤρΕφΠατρ 983/2009, ΑχΝομ 2010, 181, Ν. Κατρά, Σύστημα Ασφαλιστικών Μέτρων – Αναγκαστικής Εκτέλεσης – Διαταγών Πληρωμής και Απόδοσης Μισθίου, 2013, παρ. 54, Στ. 5, σ. 330) και ανεξάρτητα από τον τρόπο που γράφτηκε (δηλαδή δυνάμει δικαστικής απόφασης) η ανάκλησή του διατάσσεται με τις διατάξεις των ασφαλι­στικών μέτρων (ΜΕφΛαρ 6/2019, ό.α.).

Περαιτέρω, με δεδομένο ότι τα ασφαλιστικά μέτρα αποσκοπούν, σύμφωνα με τη γενική διάταξη του άρθρου 682 παρ. 1 ΚΠολΔ, στην εξασφάλιση ή διατήρηση δικαιώματος ή στη ρύθμιση μιας κατάστασης για να αντιμετωπισθεί επείγουσα περίπτωση ή για να αποτραπεί επικείμενος κίνδυνος, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η κατ’ άρθρο

724 παρ. 2 ΚΠολΔ. αναστολή εκτέλεσης των ασφαλιστικών μέτρων που στηρίζονται σε οριστική απόφαση [(για την ταυτότητα δε του νομικού λόγου και η ανάκληση αυτών (ασφαλιστικών μέτρων)], δικαιολογείται όχι μόνον όταν η ασφαλιζόμενη απαίτηση έχει εξοφληθεί ή είναι ανύπαρκτη, αλλά και όταν δεν πιθανολογείται επικείμενος κίνδυνος ή επείγουσα περίπτωση για την επιβολή τους, εφαρμοζόμενη η ως άνω διάταξη του άρθρου 724 παρ. 2 του ΚΠολΔ. αναλογικά [Δ. Κράνη, Συντηρητική κατάσχεση χρηματικής απαίτησης στα χέρια τρίτου με τίτλο διαταγή πληρωμής, ΕλλΔνη 56, 975-986, Β. Βαθρακοκοίλη, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική – Νομολογιακή ανάλυση (κατ’ άρθρο), τόμος Δ’, υπ’ άρθρο 724, παρ. 7, σ. 263]. Δεν μπορεί να θεωρηθεί δε ότι αποτελεί επικείμενο κίνδυνο ή επείγουσα περίπτωση η πιθανή μεταβολή στο μέλλον της περιουσιακής κατάστασης κάποιου προσώπου, γιατί με τέτοια εκδοχή θα δικαιολογούνταν η λήψη ασφαλιστικών μέτρων, και μάλιστα με τη μορφή της συντηρητικής κατάσχεσης, σε κάθε εκκρεμή αγωγή, ενόψει της ενδεχόμενης, κατά την κοινή πείρα και λογική, μεταβολής ή ελάττωσης της περιουσιακής κατάστασης του διαδίκου, ενώ ούτε η ελαττωμένη περιουσιακή κατάσταση του καθ’ ου αρκεί για να δικαιολογήσει τη λήψη του ασφαλιστικού μέτρου της συντηρητικής κατάσχεσης. Απαιτώντας, συνεπώς, ο νόμος επικείμενο κίνδυνο ή επείγουσα περίπτωση, εννοεί προφανώς την ύπαρξη ασυνήθους ανάγκης για έκτακτη δικαστική προστασία του διαδίκου, δικαιολογημένη από τη συνδρομή παρόντων πραγματικών περιστατικών και συγκεκριμένα κινδύνου ματαίωσης της ικανοποίησης της απαίτησης, λόγω πιθανολόγησης αποξένωσης του οφειλέτη από την κατασχετήρια περιουσία του, έτσι ώστε να είναι αδύνατη στο μέλλον η επίσπευση εναντίον του αναγκαστικής εκτέλεσης όταν κάποτε ο δανειστής θα αποκτήσει τίτλο εκτελεστό μετά τον τερματισμό της διαγνωστικής δίκης ή επείγουσα περίπτωση της παρούσας στιγμής, ως τέτοιας νοούμενης εκείνης η οποία χρήζει άμεσης ρύθμισης με δικαστική παρέμβαση, λόγω ανάγκης για ταχεία προστασία του ουσιαστικού δικαιώματος, το οποίο πρέπει να ασφαλισθεί από το δικαιούχο για να μην προκληθεί από τη βραδύτητα της επίλυσης της διαφοράς ουσιώδης και αναπότρεπτος κίνδυνος (ΤρΕφΘεσ 1284/2008, Αρμ 2009, 250, Ν. Κατρά, ό.α., σ. 336, Π. Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, 1985, κεφ. Α΄, σ.σ. 11,12, Καργάδου, Ασφαλιστικά Μέτρα και Ουσιαστικό Δίκαιο, 1986, σ. 18, σημ. 16).

6. Σύμφωνα με αρ. 202, 206, 1330 περ. 2 ΑΚ, αρ. 696 επ., 791 ΚΠολΔ ο Υ μπορεί να ζητήσει από την τράπεζα Π την εξάλειψη της προσημείωσης υποθήκης προκειμένου να μεταβιβάσει το ακίνητο ελεύθερο βαρών (βλ. 514 επ. ΑΚ). Η τράπεζα Π πρέπει να εξαλείψει την προσημείωση από τα βιβλία του υπ/κειου με δικαστική απόφαση Ασφ. Μετρ. 696, 702 ΚΠολΔ που διατάσσει την εξάλειψη σύμφωνα με αρ. 202,206, 1330 ΑΚ λόγω άκυρης εγγραφής προσημείωσης, ηρτημένης (εκκρεμούσης) της διαλυτικής αίρεσης. Η πλήρωση της διαλυτικής αίρεσης γίνεται με συμβολαιογραφική πράξη που μεταγράφεται (αρ. 369, 1192 ΑΚ), εννοείται, αν ο οφειλέτης δεν είναι συνεπής σύμφωνα με την εξώδικη όχληση- υπαναχώρηση που του επιδόθηκε.

7. Σύμφωνα με αρ. 59 Ν 5960/1933 οι τυπικές μονομερείς δικαιοπραξίες (υπογραφή σε επιταγή) όπως έκδοση, οπισθογράφηση, τριτεγγύηση, είναι πρωτότυπα εμπορικές πράξεις Σύμφωνα με αρ. 2 ΔΑΕ οι τραπεζικές εργασίες είναι πρωτότυπα εμπορικές πράξεις όπως η σύμβαση κάλυψης και επιταγής.

8. Σύμφωνα με αρ. 28, 29, 55, 56, 62 Ν 5960/1933 η επιταγή σφραγίστηκε εμπρόθεσμα, διότι αν η τελευταία ημέρα εμφάνισης της επιταγής για πληρωμή είναι αργία (12/9/2019 Σάββατο) η προθεσμία εμφάνισης παρατείνεται μέχρι τη πρώτη εργάσιμη (αρ. 55).

9. Σύμφωνα με αρ. 22 Ν 5960/33 (αρχή του απροβλήτου των ενστάσεων) κατά του καλόπιστου κομιστή (Γ) δεν προτείνονται προσωπικές ενστάσεις (όπως η ένσταση ευκολίας) που αφορούν σχέσεις του εκδότη (Α) με προηγούμενο κομιστή (Β).

10. Σύμφωνα με αρ. 33 Ν 5960 και αρ. 1901, 1902, 1904, 1905 και 1907 ΑΚ ο κληρονόμος, που αποδέχθηκε την κληρονομία με το ευεργέτημα της απογραφής, όπως είναι ο ανήλικος αρ. 1527, 1911, 1912 ΑΚ, δεν απαλλάσσεται από την ευθύνη του για τα χρέη της κληρονομίας, αλλά εξακολουθεί να ευθύνεται γι’ αυτά αλλά όχι με την ατομική του περιουσία (δημιουργείται χωριστή περιουσιακή ομάδα εις χείρας του κληρονόμου ως τρίτου). Ειδικότερα η ευθύνη του εκτείνεται μόνο έως το ενεργητικό της κληρονομίας (ως χωριστής ομάδας) και κατά το ποσοστό της κληρονομικής του διαδοχής, δηλαδή μόνο με τα στοιχεία της χωριστής ομάδας και όσο αυτά επαρκούν (cum viribus hereditatis). Χωρίς να ευθύνεται και με την ατομική του περιουσία, από την οποία η περιουσία του κληρονομουμένου έχει αποχωρισθεί και αποτελεί χωριστή ομάδα. Η απογραφή του ενεργητικού πρέπει να γίνει εμπρόθεσμα στη προθεσμία αρ. 1903 ή 1912 ΑΚ (τέσσερις μήνες ή ένα χρόνο για ανηλίκους) ενώπιον συμ/φου σύμφωνα με αρ. 828 επ. ΚΠολΔ. Επίσης προβλέπεται δικαστική εκκαθάριση κληρονομίας με αίτηση δανειστή από διορισμένο εκκαθαριστή αρ. 1913 επ. ΑΚ ή αν ο κληρονόμος είναι άγνωστος, διορισμός κηδεμόνος σχολάζουσας κληρονομίας (αρ. 1865 ΑΚ). Παρά την περιορισμένη ευθύνη του κληρονόμου με το ευεργέτημα απογραφής, εξακολουθεί να είναι καθολικός διάδοχος του κληρονομουμένου και γι’ αυτό ενάγεται από τους δανειστές της κληρονομίας για το σύνολο του χρέους αλλά κατά το μερίδιο της κληρονομικής του διαδοχής (αρ. 1885 ΑΚ). Ενδεχόμενη ανεπάρκεια της κληρονομικής περιουσίας προς ικανοποίηση των απαιτήσεων των κληρονομικών δανειστών δεν επηρεάζει ούτε τη νομιμοποίηση των τελευταίων να ασκήσουν κατά του εξ απογραφής κληρονόμου αγωγή (και εκτέλεση) για την επιδίκαση/είσπραξη των απαιτήσεών τους ούτε τη βασιμότητα της αγωγής (και ΔΠ). Πλην όμως, για την ικανοποίηση των εν λόγω απαιτήσεων δεν επιτρέπεται να γίνει αναγκαστική εκτέλεση επί της ατομικής περιουσίας του κληρονόμου με ευεργέτημα απογραφής, αλλά μόνο επί των περιουσιακών στοιχείων της κληρονομίας που κληρονόμησε ως χωριστή ομάδα.

Συνεπώς η μετά τον θάνατο του Β συνεχιζόμενη αναγκαστική εκτέλεση κατά των ανήλικων κληρονόμων του, αφού τηρήθηκε η προδικασία αρ. 919 παρ. 2, 921 ΚΠολΔ, ΔΕΝ αναστέλλεται μέχρι ενηλικιώσεως, προκειμένου να συνταχθεί απογραφή

κληρονομίας, αλλιώς θα παραγράφονταν οι αξιώσεις π.χ. επί τέκνου 5 ετών μέχρι ενηλικιώσεως αυτού. Επιτρέπεται να γίνει εκτέλεση μόνο στα περιουσιακά δικαιώματα της χωριστής ομάδας της κληρονομίας (δηλ. μόνο στα δικαιώματα που κληρονόμησε ο ανήλικος) όχι στην ατομική του περιουσία και σύμφωνα με την κληρονομική του μερίδα (αρ. 258, 1902, 1911, 1912, 1885 ΑΚ). Μπορεί επίσης να ζητηθεί δικαστική εκκαθάριση κληρονομίας (αρ. 1913 επ. ΑΚ), καθώς και παραχώρηση της κληρονομικής περιουσίας σε εκκαθάριση αρ. 1909 ΑΚ αρ. 817 ΚΠολΔ.

Αν ο δανειστής ή οφειλέτης πεθάνει πριν την επίδοση της ΔΠ τότε αυτή είναι άκυρη και θα πρέπει να εκδοθεί νέα ΔΠ κατά/υπέρ των κληρονόμων. Αν ο θάνατος επήλθε μετά την επίδοση της ΔΠ είναι ισχυρή και συνεχίζεται (919 παρ. 2, 921 ΚΠολΔ).

 Παρατίθεται Νομολογία: ΑΠ 1202/2018 Nomos. Επιτρέπεται εκτέλεση κατά ανηλίκου κληρονόμου πριν ενηλικιωθεί κατά το ποσοστό της κληρονομικής μερίδας (αρκεί να επιδόθηκε επιταγή στον θανόντα οφειλέτη πριν πεθάνει και να επιδοθεί νόμιμα συνέχιση της εκτέλεσης στους κληρονόμους). Η εκτέλεση θα γίνει μόνο στη ξεχωριστή ομάδα ενεργητικού (ο ανήλικος κληρονομεί επ’ ωφελεία απογραφής). Μπορεί να διαταχθεί δικαστική εκκαθάριση κληρονομίας αρ. 1917 επ. ΑΚ, 814 ΚΠολΔ ή παραχώρηση της κληρονομίας από κληρονόμο αρ. 1909 ΑΚ, αρ. 817 ΚΠολΔ (ΕιρΑθ 699/2015 ΔΕΕ).

ΜΠρΑθ 152/2018 (διαδίκτυο): Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 325-327 και 919 παρ. 2 του ΚΠολΔ, συνάγεται ότι η αναγκαστική εκτέλεση γίνεται, όταν πρόκειται για ΔΠ, υπέρ και κατά των κληρονόμων του καθ’ ου η εκτέλεση. Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 921 παρ. 1 του ΚΠολΔ : «Η αναγκαστική εκτέλεση που άρχισε κατά του οφειλέτη συνεχίζεται μετά το θάνατο του, αφότου ο κληρονόμος αποδεχτεί την κληρονομιά ή αφότου περάσει η προθεσμία για την αποποίηση ή αφότου διοριστεί κηδεμόνας της σχολάζουσας κληρονομιάς», κατά δε τη διάταξη της παραγράφου 2: «Όσο ο κληρονόμος έχει το δικαίωμα να αποποιηθεί την κληρονομιά δεν μπορεί να γίνει αναγκαστική εκτέλεση για να ικανοποιηθεί απαίτηση κατά της κληρονομιάς, εκτός αν έχει διοριστεί κηδεμόνας της σχολάζουσας κληρονομιάς». Περαιτέρω, στη διάταξη του άρθρου 925 παρ. 2 ορίζεται ότι: «Όταν η αναγκαστική εκτέλεση που άρχισε πρόκειται να συνεχιστεί κατά κληρονόμου ή κηδεμόνα σχολάζουσας κληρονομιάς, απαιτείται να τους επιδοθεί προηγουμένως η επιταγή», στη διάταξη δε του άρθρου 926 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: «Μετά την επίδοση της επιταγής δεν μπορεί με ποινή ακυρότητας να γίνει άλλη πράξη εκτέλεσης πριν περάσουν τρεις (3) εργάσιμες ημέρες από την επίδοση. Η προθεσμία αυτή πρέπει να τηρείται και όταν η αναγκαστική εκτέλεση συνεχίζεται κατά του κληρονόμου ή του κηδεμόνα σχολάζουσας κληρονομιάς». Η εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 1 του άρθρου 921 του ΚΠολΔ, καθώς και των προαναφερόμενων δια­τάξεων των άρθρων 925 παρ. 2 και 926 παρ. 1 του ΚΠολΔ, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, δεν συναρτάται από τη γνώση του επισπεύδοντος του θανάτου του καθ’ ου η εκτέλεση ή των γεγονότων της αποδοχής ή της αποποίησης της κληρονομιάς, ούτε επιτάσσεται από το νόμο ειδοποίηση, ως ορίζει το άρθρο 287 του ΚΠολΔ

για τη διαγνωστική δίκη. Συνεπώς, για την εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων, αρκεί το γεγονός του θανάτου του οφειλέτη (μετά την επίδοση επιταγής προς εκτέλεση). Η παρά την έλλειψη των άνω προϋποθέσεων ενέργεια πράξεων της εκτέλεσης καθίσταται άκυρη, χωρίς τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης (άρθρο 159 παρ. 1 του ΚΠολΔ), λόγω του επιτακτικού χαρακτήρα των διατάξεων αυτών (βλ. Β. Βαθρακοκοίλης, ΕρμΚΠολΔ, 1997, άρθρο 921, σημ. 7).

Σχετική Νομολογία για την Προσημείωση

Προσημείωση. Πώς εξαλείφεται (1330 ΑΚ). Η διαδικασία εκδόσεως δικαστικής αποφάσεως για την εξάλειψη της προσημείωσης δεν καθορίζεται από το νόμο. Αν έγινε η εγγραφή της προσημείωσης με τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, θα διαγραφεί με νεότερη απόφαση που εκδίδεται με την ίδια διαδικασία. Το ίδιο με ΔΠ.

Σύμφωνα με το άρθρο 1330 του ΑΚ η προσημείωση εξαλείφεται: 1. με συναίνεση του δανειστή, που παρέχεται όπως και για την εξάλειψη της υποθήκης, 2. αν προσαχθεί απόφαση που ανακαλεί την απόφαση που είχε διατάξει την εγγραφή της ή απόφαση που διατάζει την εξάλειψή της, 3. αν από την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης πέρασαν ενενήντα ημέρες χωρίς η προσημείωση να τραπεί σε υποθήκη.

Όσον αφορά την περίπτωση 2 ως τέτοια απόφαση νοείται α) απόφαση που ανακαλεί ή με­ταρρυθμίζει την απόφαση η οποία διέταξε ως ασφαλιστικό μέτρο την εγγραφή προσημείωσης. Αυτή είναι η απόφαση που επιφέρει και την απόσβεση της προσημείωσης κατ’ άρ­θρο 1323 ΑΚ, β) απόφαση που διατάζει την εξάλειψη της προσημείωσης, η οποία είναι διαφορετική από την παρα­πάνω αναφερθείσα, διότι ενώ εκείνη ανακαλεί ή μεταρρυθ­μίζει προηγούμενη απόφαση λ.χ. επειδή μεταβλήθηκαν οι συνθήκες ή παρέχεται εγγυοδοσία κ.λπ., αυτή διατάζει απλώς την εξάλειψη της προσημείωσης. Αυτό συμβαίνει αα) όταν η προσημείωση έχει για κάποιον λόγο ήδη απο­σβεστεί, λ.χ. εξοφλήθηκε η απαίτηση ή ο δανειστής παραι­τήθηκε, ββ) όταν η προσημείωση είχε άκυρα εγγραφεί, γγ) όταν η προσημείωση είχε εγγραφεί με διαταγή πληρωμής, οπότε δεν υπάρχει προηγούμενη απόφαση που διέταξε την εγγραφή της, ώστε με νέα να ανακληθεί. Η διαδικασία εκ­δόσεως αυτής της αποφάσεως δεν ορίζεται ευθέως στον νόμο. θα εφαρμοστούν πάντως και γι’ αυτήν οι ΚΠολΔ 696επ.

Για τις παραπάνω περιπτώσεις αα) και ββ) η εφαρμογή των διατάξεων αυτών γίνεται αβίαστα, διότι η προση­μείωση, έστω και αν γράφτηκε άκυρα ή στο μεταξύ αποσβέστηκε, έγινε πάντως με δικαστική απόφαση των ασφαλι­στικών μέτρων και με την ίδια διαδικασία αρμόζει να διατα­χθεί η εξάλειψη της. Πιο προβληματική είναι η εξάλειψη της προσημείωσης η οποία γράφτηκε με διαταγή πληρωμής. Πάντως, και εδώ πρόκειται για εξάλειψη προσημείωσης, η οποία, ανεξάρτητα από τον τρόπο που γράφηκε, παραμένει ασφαλιστικό μέτρο, άρα και η εξάλειψη της πρέπει να δια­ταχθεί μ’ αυτές τις διατάξεις.

Εξάλλου, κατά τα κρατούντα στη θεωρία και νομολογία, ανεξάρτητα από το ζήτημα της εφαρμογής ή μη της ΚΠολΔ 724 § 2, για το οποίο υπάρχει διχογνωμία, η αίτηση για εξάλειψη προσημείωσης που έχει εγγραφεί με βάση διατα­γή πληρωμής εκδικάζεται από το εκδώσαν τη διαταγή πλη­ρωμής δικαστήριο, εφόσον βεβαίως συντρέχει προς τούτο λόγος, όπως εξόφληση της απαίτησης, ή ακύρωση της δια­ταγής πληρωμής κ.λπ. (ΜΠρΘεσ 8992/2014, Nomos, ΕΠολΔ 2015, 108).

Περαιτέρω έχει κριθεί σχετικά (βλ. ΕφΠατρ 983/2009, Nomos) ότι όταν δεν υπάρχει συναίνεση του δανειστή, και η προσημείωση έχει για κάποιο λόγο ήδη αποσβεστεί λ.χ. γιατί εξοφλήθηκε η απαίτηση του δανειστή ή όταν η προσημείωση έχει γραφεί με διαταγή πληρωμής οπότε δεν υπάρχει προηγούμενη απόφαση που διέταξε την εγγραφή της, ώστε να μπορεί να ανακληθεί με νεότερη απόφαση, η εξάλειψη της προσημειώσεως διατάσσεται με δικαστική απόφαση. Η διαδικασία εκδόσεως αυτής της αποφάσεως δεν ορίζεται ευθέως στο νόμο, θα εφαρμοσθούν πάντως οι διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων ΚΠολΔ 696 επ., γιατί στην περίπτωση που η εγγραφή έγινε με δικαστική απόφαση ασφαλιστικών μέτρων κατά την ίδια διαδικασία αρμόζει να διαταχθεί η εξάλειψη της, ενώ ειδικά για την περίπτωση εξάλειψης προσημειώσεως η οποία γράφηκε με διαταγή πληρωμής (724 παρ. 1 ΚΠολΔ) δεδομένου ότι αποτελεί ασφαλιστικό μέτρο, ανεξάρτητα από τον ως άνω τρόπο που γράφηκε, η εξάλειψη του πρέπει να διαταχθεί με τις ίδιες ως άνω διατάξεις των ασφαλιστικών μέτρων.

Μάλιστα η ΑΚ 1330 για την εξάλειψη της προσημειώσεως στις ως άνω περιπτώσεις δεν προβλέπει την έκδοση τελεσίδικης απόφασης, όπως η ΑΚ 1324 για την εξάλειψη της υποθήκης (όπου σε αντίθεση εφαρμόζεται η τακτική διαδικασία), επειδή εννοεί απόφαση εκδιδόμενη κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και τελεσιδικία δεν νοείται στην περίπτωση αυτή. Επίσης, όσον αφορά την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου για την εξάλειψη προσημειώσεως που εκδόθηκε με βάση διαταγή πληρωμής γίνεται δεκτό ότι αυτή διατάζει το δικαστήριο το οποίο έκδωσε τη διαταγή πληρωμής. Τέλος, η μη τροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη μέσα σε 90 ημέρες από την τελεσιδικία της αποφάσεως η οποία επιδίκασε την απαίτηση ή την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας για άσκηση ανακοπής ή από την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που ασκήθηκε κατά της διαταγής πληρωμής, βάσει της οποίας εγγράφηκε η προσημείωση δημιουργεί λόγο εξαλείψεως της προσημειώσεως.

Για την εξάλειψη στις περιπτώσεις αυτές δεν απαιτείται δικαστική απόφαση, αλλά διενεργείται από τον υποθηκοφύλακα, όταν αυτός διαπιστώσει σύμφωνα με όσα του προσκομίζονται ότι πέρασε η ως άνω προθεσμία των 90 ημερών, χωρίς η προσημείωση να τραπεί σε υποθήκη, ενώ σε περίπτωση αρνήσεως αυτού μπορεί να υποχρεωθεί προς τούτο κατά τη διαδικασία των άρθρων 791 ΚΠολΔ (βλ. Α. Γεωργιάδη - Μ. Σταθοπούλου ΑΚ τόμος IV αρθρ. 1330 σελ. 626).

Η απόσβεση της προσημειώσεως υποθήκης (ΑΚ 1323· πρβλ. και 693 ΙΙ, 1005 ΙΙΙ 1) αφορά την αποδυνάμωση του ουσιαστικού δικαιώματος για διατήρησή της, ενώ η εξάλειψή της (ΑΚ 1330) αφορά την τυπική διαγραφή της από το βιβλίο υποθηκών

με σκοπό την ασφάλεια των συναλλαγών (πρβλ. και 1005 ΙΙΙ 2, 3· ΑΚ 1331). Η ύπαρξη αποφάσεως, που ανακαλεί την προσημείωση, καθιστά περιττή ειδική ­διάταξη ή νέα απόφαση για την εξάλειψή της (ΕφΑθ 929/1995, ΕλλΔνη 1997.875· ΕιρΑθ 81/1997, Αρμ 1997.634· αντίθ. ΜονΠρΑθ 8861/1983, ΕλλΔνη 1983.1294). Αντίστοιχα η ανάκληση της αποφάσεως για την προσημείωση μπορεί να παραλειφθεί (μετά την τροπή σε υποθήκη είναι αδύνατη· ΜονΠρΑθ 19987/1987, ΕλλΔνη 1988.579) και να διαταχθεί απευθείας η εξάλειψή της, όταν η προσημείωση έχει ήδη αποσβεσθεί για άλλον λόγο (πρβλ. ΜονΠρΞανθ 176/1990, Δ 1992.575· βλ. όμως Καμενόπουλο, ΕΕΝ 1974.279). Η εξάλειψη της προσημειώσεως με απόφαση είναι αναγκαία και όταν αυτή έχει αποσβεσθεί κατά το άρθρ. 693 ΙΙ (βλ. άρθρ. 693 αριθ. 3) ή η εγγραφή της είναι άκυρη (αριθ. 8) ή ακυρώθηκε η διαταγή πληρωμής, στην οποία βασίσθηκε (άρθρ. 724 ΚΠολΔ). Η απόφαση που διατάσσει την εξάλειψη στηρίζεται στο άρθρ. 702 (βλ. όμως ΜονΠρΑθ 287/1989, Δ 1989.333), αφού η εξάλειψη αποσκοπεί στην επαναφορά της προηγούμενης νομικής καταστάσεως και αποτελεί έτσι διαφορά απότοκη της εκτελέσεως (εγγραφής) της προσημειώσεως (βλ. άρθρ. 700 αριθ. 7, άρθρ. 702 αριθ. 3· πρβλ. Μπέη άρθρ. 702 σ. 246· Βοσινάκη, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, VI αριθ. 3-9· οι ρυθμίσεις των άρθρ. 546 Ι, 565 Ι 2 είναι πρακτικά ανεφάρμοστες). Την εξάλειψη τη ζητεί όποιος έχει έννομο συμφέρον. Η άρνηση του υποθηκοφύλακα να συμμορφωθεί αντιμετωπίζεται κατά το άρθρ. 791. Για την έννοια της τελεσίδικης επιδικάσεως της απαιτήσεως κατά τα άρθρ. 1323 αριθ. 2, 1330 αριθ. 3 ΑΚ και 29 ΙΙ ΕισΝ βλ. ΟλΑΠ 6/1996, ΝοΒ 1997.205· αντίθ., παλαιότερα, ΑΠ 1117/1989, ΕΕΝ 1990.398.