ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΚΗΣ & 4Η ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΠΑΝΑΣΤΑΣΗ

ΠΡΟΛΟΓΟΣ VII

ΕΥΧΑΡΙΣΤΙΕΣ IX

Εισαγωγή 1

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΛΟΓΙΣΜΙΚΟΥ

1.1 Η νομική προστασία του λογισμικού (software) 3

1.2. Εισαγωγικές παρατηρήσεις σχετικά με το δίκαιο συμβάσεων εκμετάλλευσης πνευματικής ιδιοκτησίας 6

1.3 Η εκμετάλλευση του έργου 8

1.3.1 Μεταβίβαση 9

1.3.2 Συμβάσεις και Άδειες Εκμετάλλευσης 10

1.4 Οι Συμβάσεις Λογισμικού ειδικότερα 12

1.4.1 Συμβάσεις παραχώρησης τυποποιημένου λογισμικού 14

1.4.2 Σύμβαση ανάπτυξης ατομικού λογισμικού 17

1.4.3 Σύμβαση συντήρησης λογισμικού 23

1.5 Συμβάσεις λογισμικού και Οδηγία 2019/770 24

1.6 Λογισμικό Τεχνητής Νοημοσύνης 32

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΥΠΟΛΟΓΙΣΤΙΚΟΥ ΝΕΦΟΥΣ

2.1 Τι είναι το Υπολογιστικό Νέφος 41

2.2 Μοντέλα Υπηρεσιών και Ανάπτυξης Υπολογιστικού Νέφους 42

2.3 Οι Συμβάσεις cloud computing γενικά 43

2.3.1 Οι συμβάσεις υπολογιστικού νέφους υπό το πρίσμα
του Δικαίου του Καταναλωτή 45

2.3.2 Οι συμβάσεις υπολογιστικού νέφους υπό το πρίσμα
του Ηλεκτρονικού Εμπορίου 48

2.4 Συμβάσεις υπολογιστικού νέφους και κλασσικός εξωπορισμός (outsourcing) 48

2.5 Συμφωνίες για το επίπεδο της παρεχόμενης υπηρεσίας νέφους
(Service Level Agreements, SLAs) 50

2.6 Υπολογιστικό νέφος και προστασία και ασφάλεια προσωπικών δεδομένων 53

2.7 Ζητήματα Διανοητικής Ιδιοκτησίας 56

2.8 Εφαρμοστέο Δίκαιο 57

2.9 Λογισμικά ΤΝ που προσφέρονται ως υπηρεσία σε περιβάλλον
νεφοϋπολογιστικής 58

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3

ΕΛΕΥΘΕΡΟ ΛΟΓΙΣΜΙΚΟ/ΛΟΓΙΣΜΙΚΟ ΑΝΟΙΧΤΟΥ ΚΩΔΙΚΑ
ΚΑΙ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑ

3.1 Εισαγωγή στο ελεύθερο λογισμικό/λογισμικό ανοιχτού κώδικα 61

3.2 ΕΛ/ΛΑΚ και Δίκαιο Πνευματικής Ιδιοκτησίας 64

3.3 Άδειες εκμετάλλευσης ΕΛ/ΛΑΚ 66

3.4 Λογισμικό ΤΝ και άδειες ΕΛ/ΛΑΚ 73

3.5 Άδειες Creative Commons 74

Αντί επιλόγου 79

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 83

ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ 99

Σελ. 1

Εισαγωγή

Τα επιστημονικά επιτεύγματα των Τεχνολογιών της Πληροφορικής και των Επικοινωνιών («ΤΠΕ») εξελίσσονται με γοργούς ρυθμούς στην διαρκώς αναπτυσσόμενη Κοινωνία της Πληροφορίας, επιφέροντας αναταράξεις, τόσο στο επιχειρηματικό «γίγνεσθαι», όσο και στην καθημερινότητα πλείστων όσων ανθρώπων. Κομβικό ρόλο στην ομαλέστερη υιοθέτηση των πρακτικών της Τέταρτης Βιομηχανικής Επανάστασης, διατελεί, αφενός μεν η εις βάθος κατανόηση του τρόπου λειτουργίας των καινοτόμων τεχνολογικών λύσεων, αφετέρου δε η προσήκουσα εκμετάλλευση τους από τα ενδιαφερόμενα μέρη. Οι συμβαλλόμενοι, καλούνται, έχοντας λάβει εξειδικευμένη νομική καθοδήγηση, να βρουν τα αναγκαία «σημεία ισορροπίας», και τα οποία θα πρέπει να αποτυπώνονται με καθαρότητα και σαφήνεια στη μεταξύ τους σύμβαση, αποσκοπώντας στην καλλιέργεια του επιθυμητού για την ευόδωση του όλου εγχειρήματος κλίματος εμπιστοσύνης.

Για τις ανάγκες της παρούσας εργασίας θα εξεταστούν συγκεκριμένες συμβάσεις πληροφορικής, που διακρίνονται για το νεωτεριστικό τους χαρακτήρα, και οι οποίες στο εγγύς μέλλον θα απασχολήσουν σε ακόμα εντονότερο βαθμό όσους ασχολούνται με την επίλυση σύνθετων διεπιστημονικών ζητημάτων Νομικής Πληροφορικής. Ειδικότερα, οι συμβάσεις λογισμικού με ειδική αναφορά στο λογισμικό Τεχνητής Νοημοσύνης και στην Οδηγία 2019/770, που πιθανότατα θα πρωταγωνιστήσουν στο πλαίσιο της ψηφιακής μετάβασης, οι συμβάσεις νε-

φουπολογιστικής, ενόψει μάλιστα και της προαναγγελίας κατασκευής πολυάριθμων data centers και το καθεστώς αδειοδότησης του λογισμικού ανοιχτού κώδικα, δεδομένης της αναντίρρητης συμβολής του στη διάδοση της γνώσης. Σημειώνεται πως δεν θα αποτελέσουν αντικείμενο της ανάλυσης - παρά το γεγονός ότι διαδραματίζουν αδιαμφισβήτητα εξίσου σημαντικό ρόλο στο πλαίσιο του «θαυμαστού νέου κόσμου» - τα Έξυπνα Συμβόλαια (Smart Contracts), και τα οποία αλληλεπιδρούν με ρηξικέλευθες τεχνολογίες, που βασίζονται μεταξύ άλλων στο λογισμικό ανοιχτού κώδικα, όπως η αλυσίδα κατανεμημένης εγγραφής (Blockchain), και το Διαδίκτυο των Πραγμάτων (Internet of Things), καθότι έχουν εξεταστεί ενδελεχώς στο πλαίσιο προγενέστερης μελέτης του γράφοντος.

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΛΟΓΙΣΜΙΚΟΥ

1.1 Η νομική προστασία του λογισμικού (software)

Tα «προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή», και ευρύτερα το λογισμικό συνιστούν μια από τις βασικότερες παραμέτρους όσον αφορά τη διατήρηση και την περαιτέρω ενίσχυση ενός υγιούς ανταγωνιστικού κλίματος στην αγορά των ΤΠΕ. Παρά το γεγονός ότι επι του παρελθόντος επικράτησε διχογνωμία σε σχέση με το ζήτημα της νομικής τους προστασίας, υπό το πρίσμα του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας, ως «έργα» και επικουρικά στην κατοχύρωση τους ως εφευρέσεις, όταν και εφόσον παρουσιάζουν κάποιο «τεχνικό αποτέλεσμα», η προβλη-

ματική ανήκει πλέον στο παρελθόν, αφού η πανομοιότυπη νομική τους αντιμετώπιση υιοθετήθηκε σε παγκόσμιο επίπεδο. Προτιμήθηκε ως λύση η προστασία τους από το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, καθότι η εφαρμογή του δεν προϋποθέτει συγκεκριμένες διατυπώσεις κατοχύρωσης, ούτε εφευρετικό ύφος. Ακόμα, επειδή, αφενός μεν διατηρεί μυστικό τον σχεδιαστικό τους πυρήνα, αφετέρου δε η χρονική διάρκεια της έννομης προστασίας που απολαμβάνει ο δημιουργός κρίνεται με πάσα αντικειμενικότητα ως απόλυτα ικανοποιητική.

Ειδικότερα, σε διεθνές επίπεδο το λογισμικό προστατεύεται από το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας μέσω της Συμφωνίας TRIPS («Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Including Trade in Counterfeit Goods»), η οποία κυρώθηκε στην Ελλάδα με το ν. 2290/1995. Το αρ.10 παρ.1 της εν λόγω Συνθήκης προβλέπει πως τα προγράμματα η/υ προστατεύονται ως λογοτεχνικά έργα υπό την έννοια του άρθρου 2 της Σύμβαση της Βέρνης («Σύμβαση»), ενώ κατ’ αναλογία η διάταξη του άρθρου 4 της Συνθήκης του Παγκόσμιου Οργανισμού Διανοητικής Ιδιοκτησίας («ΠΟΔΙ») προβλέπει επίσης ότι τα προγράμματα η/υ προστατεύονται ως λογοτεχνικά έργα υπό την έννοια του άρθρου 2 της Σύμβασης ανεξάρτητα του τρόπου ή της μορφής έκφρασης τους.

Αντίστοιχα, σε ευρωπαϊκό επίπεδο, και πιο συγκεκριμένα στο άρθρο 1 παρ. 1 της Οδηγίας 91/250, ορίζεται ρητά πως τα προγράμματα η/υ και το προπαρασκευαστικό υλικό του σχεδιασμού τους, θεωρούνται έργα λόγου, προστατευόμενα σύμφωνα με τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας κατά τη Σύμβαση της Βέρνης. Η Οδηγία 91/250 κωδικοποιήθηκε με την Οδηγία 2009/24 και ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το νόμο 2121/1993, προστατεύοντας ολόκληρη τη διαδικασίας δημιουργίας ενός λογισμικού, ήτοι το «διάγραμμα ροής», τη διατύπωση του σε πηγαίο

κώδικα και φυσικά την συμπίληση του σε αναγνώσιμες και εκτελεστές από έναν υπολογιστή εντολές. Η προστασία, συνεπώς, περιορίζεται στον ορισμένο και πρωτότυπο τρόπο σύνταξης του λογισμικού, δηλαδή στην μορφή ή την έκφραση του. Αξίζει να αναφερθεί πως στις μορφές έκφρασης του ανήκει και το προπαρασκευαστικό υλικό, αν η φύση του είναι τέτοια έτσι ώστε να μπορεί να προκύψει σε μεταγενέστερο χρόνο εξ’ αυτού ένα νέο πρόγραμμα η/υ (preparatory design material).

A contrario, τόσο ο αλγόριθμος, όσο οι ιδέες, οι αρχές, το τεχνικό αποτέλεσμα και οι γραφικές διασυνδέσεις του λογισμικού με τον χρήστη δεν προστατεύονται από το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας. Εκτός προστατευτικού πεδίου βρίσκονται επίσης οι ιδέες και οι αρχές στις οποίες βασίζονται τα συστήματα διασύνδεσης του,

δηλαδή τα μέρη του προγράμματος βάσει των οποίων επικοινωνούν μεταξύ τους το πρόγραμμα, ο υπολογιστής και ο χρήστης. Σε κάθε περίπτωση, αν κριθεί πως τα στοιχεία που συνιστούν κατά κανόνα ιδέες (λχ. η γλώσσα προγραμματισμού, οι γραφικές διασυνδέσεις, οι αρχές και οι λειτουργικές του δυνατότητες) είναι αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού τους, δύνανται να προστατευτούν και αυτές ως έργα λόγου.

Τέλος, με δεδομένο ότι οι νέες τεχνολογίες φέρνουν στο προσκήνιο νέα επινοήματα, όπως το βιομηχανικό λογισμικό τεχνητής νοημοσύνης, ενσωματωμένο σε προϊόν ή σε συσκευή η οποία ενσωματώνει κάποια τεχνική μέθοδο πχ. το λογισμικό αυτόματης εγγραφής βιβλίων, ο ψηφιακός ποιητής, το λογισμικό παραγωγής πινάκων ζωγραφικής κ.α., το μέλλον προμηνύεται επισφαλές, καθώς τα επινοήματα αυτά άλλοτε λογίζονται ως «καθαρός και αφηρημένος αλγόριθμος» (επεξήγηση), και άλλοτε ως αλγόριθμος με περαιτέρω τεχνικό αποτέλεσμα και συνακόλουθα δυνατότητα προστασίας από το δίκαιο ευρεσιτεχνιών. Συνεπώς, ενδέχεται οι εξελίξεις να επαναφέρουν το ζήτημα στην επικαιρότητα, οδηγώντας σε άμεση επανεξέταση της προβληματικής.

1.2. Εισαγωγικές παρατηρήσεις σχετικά με το δίκαιο συμβάσεων εκμετάλλευσης πνευματικής ιδιοκτησίας

Παρά τις δυσκολίες εναρμόνισης που δύναται να συναντήσει κανείς στην πράξη , οι συμβάσεις συνιστούν την θεμελιωδέστερη μορφή οικονομικής εκμετάλλευσης των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, δεδομένης μάλιστα της κοινής παραδοχής ότι ο δημιουργός δεν είναι τις περισσότερες φορές σε θέση να προωθήσει το έργο του από μόνος του στην αγορά. H χρησιμοποίηση οικουμενικά αποδεκτών ερμηνευτικών αρ-

χών - με κυριότερη αυτή της «ελευθερίας του συμβάλλεσθαι» - διαδραματίζει κομβικό ρόλο ως προς αυτό, οδηγώντας στη “de facto” τυποποίηση των συμβάσεων. Δύο από τις σημαντικότερες αρχές, που εξετάζονται στο πλαίσιο της εξερεύνησης της πραγματικής πρόθεσης των μερών, αποτελούν η αρχή «in dubio pro auctore» και η «αρχή της εκπλήρωσης του σκοπού της σύμβασης». Η πρώτη εισήχθη μέσω της Οδηγίας 2001/29 και προκρίνει ερμηνευτικές προσεγγίσεις που διασφαλίζουν τα συμφέροντα του δημιουργού, ενώ η δεύτερη θεμελιούται στην εκπλήρωση του σκοπού που έλαβαν υπόψη τα μέρη κατά τη σύναψη της σύμβασης. Ειδικότερα, η επίκληση του σκοπού εξυπηρετεί τον έλεγχο του κύρους ή/και του εύρους της μεταβίβασης, της σύμβασης ή της άδειας εκμετάλλευσης. Ορισμένες φορές ενισχύει, ενώ άλλες φορές μάχεται τα συμφέροντα του δημιουργού. Κατά την άποψη του κ. Χριστοδούλου, η επίκλησή της ενεργεί μάλλον υπό την έννοια της φειδούς, ήτοι της αναγκαιότητας, ως υποεκδήλωση της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας, προκρίνοντας έτσι τη στενή ερμηνεία υπερ του δικαιούχου.

Σύμφωνα με την «αρχή του μερισμού των εξουσιών», σε περίπτωση ύπαρξης αμφιβολιών δεν παραχωρούνται όλες οι συμφωνημένες εξουσίες αλλά μόνο όσες κρίνονται απαραίτητες για την εκπλήρωση του σκοπού. Εν αντιθέσει, όταν ο σκοπός περιγράφεται αναλυτικά, η μεταβίβαση περιορίζεται στις εξουσίες που αναφέρεται ρητά στην σύμβαση ότι παραχωρούνται. Σε κάθε περίπτωση, κριτήρια για την ορθή ερμηνεία των συμβάσεων συνιστούν η βούληση των μερών, ο χρόνος που καταρτίστηκε η σύμβαση, το είδος της εκμετάλλευσης, η χρησιμοποιούμενη τεχνολογία, η αγορά και τα συναλλακτικά ήθη, πάντοτε σε συνδυασμό με τους ειδικούς ερμηνευτικούς κανόνες που διέπουν το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας.

Τέλος, αξίζει να γίνει αναφορά και στην «αρχή της απαγόρευσης μεταβίβασης τρόπων εκμετάλλευσης αγνώστων κατά την στιγμή της κατάρτισης» ή κατά τον καθηγητή Χριστοδούλου «αρχή του καταλοίπου», που σε αντίθεση με την «αρχή του σκοπού» συνιστά κανόνα αναγκαστικού δικαίου. Αυτή επιλύει το ερμηνευτικό πρόβλημα της εκ των υστέρων εμφάνισης νέων τρόπων και μέσων πραγματοποίησης της παραχωρηθείσας εκμετάλλευσης σε περιπτώσεις παράγωγης κτήσης πνευματικών δικαιωμάτων. Πιο συγκεκριμένα, πρεσβεύει πως δεν περιλαμβάνεται στο πεδίο ισχύος της δικαιοπραξίας η παραχώρηση εξουσίας για τρόπους εκμετάλλευσης που δεν ήταν γνωστοί κατά το χρόνο κατάρτισης της. Ως «άγνωστες» χαρακτηρίζονται οι μορφές εκμετάλλευσης που δεν γνωρίζει ο μέσος άνθρωπος και όχι ο δημιουργός.

1.3 Η εκμετάλλευση του έργου

Σε εθνικό επίπεδο, οι συμβάσεις λογισμικού διέπονται από τις γενικές διατάξεις του ΑΚ, όταν και εφόσον δεν εκτοπίζονται από ad hoc διατάξεις του ν.2121/1993 περί πνευματικής ιδιοκτησίας. Σε κάθε περίπτωση, δεν αποκλείεται η παράλληλη εφαρμογή τους, ιδίως σε σχέση με τις κυρώσεις παραβίασης των όρων χρήσης που έχουν συμφωνηθεί. Όσον αφορά την εκμετάλλευση του έργου του δημιουργού, ο νόμος πνευματικής ιδιοκτησίας ρυθμίζει τι ισχύει σε περίπτωση μεταβίβασης των περιουσιακών δικαιωμάτων του, καθορίζει την έννοια των συμβάσεων και των αδειών εκμετάλλευσης και θέτει ορισμένους ερμηνευτικούς κανόνες που διασφαλίζουν την ευμενέστερη προστασία των δικαιούχων έναντι των αντισυμβαλλομένων τους. Πρέπει να τονιστεί, πως όχι μόνον οι μεταβιβάσεις αλλά και η σύναψη συμβάσεων ή αδειών εκμετάλλευσης προϋποθέτουν την ύπαρξη συστατικού έγγραφου τύπου.

1.3.1 Μεταβίβαση

Το δίκαιο διανοητικής ιδιοκτησίας, αντιδιαστέλλει τις συμβάσεις σε «μεταφορικές» (Μεταβίβαση) και «δημιουργικές» (Συμβάσεις και άδειες εκμετάλλευσης) βάσει του βαθμού αποξένωσης του αρχικού δικαιούχου από το δικαίωμα του.

Όσον αφορά την μεταβίβαση του περιουσιακού δικαιώματος, αυτή λαμβάνει χώρα μερικώς ή ολικώς μεταξύ ζώντων ή αιτία θανάτου κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ για την μεταβίβαση ή την εκχώρηση κινητών πραγμάτων. Παρά το γεγονός πως το γράμμα των διατάξεων 12,13 και 15 του ν.2121/1993 αναφέρεται μόνο στην μεταβίβαση του περιουσιακού δικαιώματος, χωρεί δυνατότητα παραίτησης από αυτό. Βέβαια, ακόμα και στην περίπτωση που ο δημιουργός αποφασίσει να προβεί στην ευρύτατη δυνατή εκποίηση της πνευματικής του ιδιοκτησίας, θα του απομείνει, τόσο το ηθικό του δικαίωμα, όσο και το «κατάλοιπο» του περιουσιακού του δικαιώματος, ήτοι οι μελλοντικές μορφές και τα μέσα εκμετάλλευσης που δεν ήταν γνωστά κατά το χρόνο της παραίτησης του ή που κρίνονται ως μη αναγκαία για τους σκοπούς της.

Ειδικότερα για το ηθικό δικαίωμα, αυτό δεν μεταβιβάζεται μεταξύ ζώντων αλλά περιέρχεται μετά τον θάνατο του δημιουργού στους κληρονόμους του, οι οποίοι είναι υποχρεωμένοι να σεβαστούν τους περιορισμούς που είχαν γίνει αποδεκτοί στο παρελθόν. Επιπλέον, μολονότι ο πυρήνας του δικαιώματος θεωρείται απαραβίαστος, το αρ.16 ν.2121/1993 μετριάζει την «αρχή του αμεταβίβαστου», ορίζοντας ότι τυχόν συναίνεση του δημιουργού σε σχέση με το ηθικό του δικαίωμα, καθιστά σύννομες πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες υπό άλλες συνθήκες θα αποδοκιμάζονταν από το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο.

1.3.2 Συμβάσεις και Άδειες Εκμετάλλευσης

Κατ’ αντιστοιχία, περιορισμένες εξουσίες εκμετάλλευσης του έργου αποκτώνται με την κατάρτιση αδειών και συμβάσεων εκμετάλλευσης. Η ειδοποιός διαφορά τους έγκειται στο γεγονός ότι μέσω της κατάρτισης συμβάσεων, ο αδειούχος δεν αποκτά μόνο δικαίωμα αλλά και υποχρέωση εκμετάλλευσης του έργου. Οι συμφωνίες δύνανται να είναι, είτε απλές, είτε αποκλειστικές, ενώ εν αμφιβολία λογίζονται ως απλές, μη αποκλείοντας την εκ μέρους του δικαιούχου παράλληλη αδειοδότηση τρίτων μερών ή και την ιδία άσκηση εξουσιών που παραχωρήθηκαν. Επιβεβλημένη κρίνεται επίσης η αναφορά σε ένα «επινόημα» που έφερε στο φως η «αρχή της συμβατικής ελευθερίας», τις «άδειες περιορισμένης αποκλειστικότητας», βάσει των οποίων ο δημιουργός δεν επιτρέπεται να αδειοδοτήσει μη συμβαλλόμενους τρίτους, ενώ ο ίδιος διατηρεί το δικαίωμα να εκμεταλλεύεται το έργο του.

Σε αυτές τις περιπτώσεις, ο δικαιούχος δεν αποξενώνεται πλήρως από το δικαίωμα του, καθότι εξακολουθεί να απαιτείται η συναίνεση του για τυχόν περαιτέρω μεταβίβαση των δικαιωμάτων εκμετάλλευσης, οι εξουσίες του «επαναπατρίζονται» μετά τη λήξη της άδειας και ιδίως μετά από καταγγελία ή υπαναχώρηση του αδειδοτήσαντος, ενώ διαθέτει την εξουσία να στραφεί κατά όσων προσβάλλουν την αδειοδοτημένη εκμετάλλευση. Κατά την άποψη του γράφοντος βέβαια, ούτε στις προαναφερθείσες περιπτώσεις των «μεταφορικών» συμβάσεων επέρχεται πλήρης αποξένωση του δικαιώματος ή των επιμέρους εξουσιών του δημιουργού, αφού πέραν του δικαιώματος καταγγελίας της υποκείμενης σχέσης που εξακολουθεί να διαθέτει ο τε-

λευταίος, δεν αποξενώνεται από το ηθικό δικαίωμα του. Συνεπώς, οι διαφορές μεταξύ των υπό ανάλυση συμβατικών τύπων συνιστούν μάλλον περισσότερο ερμηνευτικούς κανόνες, άρρηκτα συνυφασμένους με την ιδιωτική βούληση των μερών, παρά με εννοιολογικά χαρακτηριστικά που διακρίνουν την μια μορφή παράγωγης κτήσης από την άλλη.

Σε συνέχεια όσων αναφέρθηκαν αναφορικά με τη χρησιμοποίηση οικουμενικά αποδεκτών αρχών, αξίζει να αναφερθεί πως, τόσο η «αρχή του σκοπού», όσο και «η αρχή του καταλοίπου» αποκλείουν τις προεκχωρήσεις εξουσιών (και την ανάληψη των σχετικών υποχρεώσεων) οι οποίες θα μπορούσαν δυνητικά να λαμβάνουν χώρα με την μορφή προμεταβιβάσεων ή προαδειοδοτήσεων. Ως σύννομη λογίζεται,τουναντίον, κάθε προεκχώρηση η οποία συμφωνείται ρητώς ή όταν αναλαμβάνεται υπόσχεση μεταβίβασης μελλοντικού έργου ή επαρκώς προσδιορίσιμων κατηγοριών έργων. Σε κάθε περίπτωση, απαγορεύεται ρητά εκ του νόμου - εκτός αν έχουν περιληφθεί στην σύμβαση συγκεκριμένοι περιορισμοί αναφορικά με την έκταση της μεταβίβασης και την διάρκεια - η κατάρτιση συμβάσεων που περιλαμβάνουν άπαντα τα μελλοντικά έργα του δημιουργού ένεκα της υπέρμετρης δέσμευσης της ελευθερίας έκφρασης του. Ο ρόλος της συγκεκριμένης ρύθμισης κρίνεται πως είναι διττός, αφού δύναται να χρησιμοποιηθεί και ως ερμηνευτικός κανόνας. Ειδικότερα, σε περιπτώσεις που δε προκύπτει με καθαρότητα το τι έχει συμφωνηθεί μεταξύ των μερών, δεν περιλαμβάνονται χρήσεις που δεν υπήρχαν κατά τον χρόνο κατάρτισης της σύμβασης.

Αντίστοιχα συμπεράσματα δύναται να προκύψουν, όταν δεν ορίζεται κάτι ειδικότερο, ή δεν προκύπτει κάτι διαφορετικό από τα συναλλακτικά ήθη σε σχέση με τους περιορισμούς στους οποίους δύναται να υπόκειται η μεταβιβαζόμενη ή παραχωρούμενη με σύμβαση ή άδεια περιορισμένη εξουσία εκμετάλλευσης. Σε αυτές τις περιπτώσεις η συμφωνηθείσα διάρκεια λογίζεται πως είναι πενταετής, η συμφωνία έχει

ισχύ μόνο στην χώρα που καταρτίστηκε βάσει της αρχής της εδαφικότητας, ενώ καταλαμβάνονται μόνο τα μέσα που είναι αναγκαία για την εκπλήρωση του σκοπού της σύμβασης ή της άδειας εκμετάλλευσης.

Τέλος, αξίζει να γίνει αναφορά στον χαρακτήρα των αδειών και των συμβάσεων που κρίνεται από την απαγόρευση κάθε μορφής υποαδειοδότηση χωρίς την άδεια του δικαιούχου ως «προσωποπαγής», αλλά και στον αποδεκτό σε παγκόσμιο επίπεδο οιονεί εμπράγματο χαρακτήρα των αποκλειστικών αδειών. Η αποκλειστικότητα αυτή προσιδιάζει στα εμπράγματα δικαιώματα, οδηγώντας στο συμπέρασμα ότι οι απλές άδειες έχουν ενοχικό χαρακτήρα, ωστόσο ο νομοθέτης προσδίδει εμπράγματη ενέργεια στο δικαίωμα του απλού αδειούχου, αφού ο αντισυμβαλλόμενος νομιμοποιείται, αν δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία των μερών, να ζητά, στο δικό του όνομα, τη δικαστική προστασία των εξουσιών, που ασκεί από παράνομες προσβολές τρίτων. Η πρακτική σημασία εν προκειμένω έγκειται στην τήρηση της αρχής της χρονικής προτεραιότητας επί των απλών αδειών, δηλαδή στην έννομη σημασία του χρόνου σύστασης τους.

1.4 Οι Συμβάσεις Λογισμικού ειδικότερα

H ιδιομορφία της φύσης των προγραμμάτων η/υ πυροδότησε ουκ ολίγες φορές θεωρητικές συζητήσεις αναφορικά με την ένταξη των σχετικών συμβάσεων σε ρυθμισμένους στον Αστικό Κώδικα (“ΑΚ”) συμβατικούς τύπους. Στη πράξη παρατηρείται μια ποικιλομορφία συμβατικών μοντέλων, που βασίζονται στον συνδυασμό ρυθμισμένων στον ΑΚ συμβατικών τύπων (πχ. σύμβαση εκπόνησης ατομικού λογισμικού/σύμβαση έργου) με μη νομικά παγιωμένες συμβατικές μορφές (πχ. σύμβαση παραχώρησης χρήσης λογισμικού), και η οποία καθιστά πάρα πολύ δύσκολη τη νοητή διάκριση μεταξύ τους. Πιο συγκεκριμένα, οι συμφωνίες αυτές περιλαμβάνουν ειδικότερες ρυθμίσεις, αποκλίνοντας συχνά στο πλαίσιο της συμβατικής ελευθερίας από όσα ορίζονται στο νόμο, μη εξαιρουμένης της πιθανότητας να περιλαμβάνονται περισσότερες των μια παροχών σε μια μικτή σύμβαση (πχ. η περίπτωση παραχώρησης

τυποποιημένου λογισμικού επί του οποίου έχουν διενεργηθεί επιπρόσθετες τροποποιήσεις βάσει των διευκρινίσεων του πελάτη).

Ο ορθός χαρακτηρισμός του είδους μιας σύμβασης λογισμικού είναι πολύ σημαντικός, καθότι εξυπηρετεί στον καθορισμό των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των μερών. Σε κάθε περίπτωση πάντως, δηλαδή, τόσο επί ενσωμάτωσης ουδέτερων νομικών, οικονομικών και περιγραφικών όρων στην σύμβαση, όσο επί απουσίας χαρακτηρισμού της, τα μέρη προστατεύονται από το νόμο.

Εν αμφιβολία, όταν δηλαδή δεν προκύπτει με καθαρότητα το είδος της σύμβασης πχ. από την ύπαρξη μιας σχέσης εξάρτησης μεταξύ των μερών, προκρίνεται η άποψη πως πρόκειται για σύμβαση εργασίας και όχι έργου. Μολαταύτα, για να γίνει υπαχθεί η σύμβαση σε αυτό το καθεστώς, πρέπει να προβλέπεται ρητά ότι η εκπόνηση του λογισμικού άπτεται των αρμοδιοτήτων και εκτελείται εντός του ωραρίου εργασίας του μισθωτού. Δεν αρκεί, δηλαδή, να έλαβε χώρα επ’ ευκαιρία της εργασίας του. Αν εκπονήθηκε εκτός των καθηκόντων του, αλλά μετά από χρήση του εξοπλισμού του εργοδότη του, αυτός υποχρεούται να του παράσχει άδεια εκμετάλλευσης, ενώ δύναται να ζητήσει επιπρόσθετη αμοιβή σε περίπτωση που το πρόγραμμα καταστεί ιδιαίτερα κερδοφόρο.

Ειδικότερα, η ως άνω σχέση εξάρτησης αποτελεί το βασικότερο στοιχείο διαφοροποίησης των συμβατικών τύπων. Ως εκ τούτου, πρέπει να ερμηνεύεται στενά σε σχέση με τις συμβάσεις λογισμικού, διότι μόνον έτσι θα απομακρυνθεί το σενάριο παροχής υποδεέστερης νομικής προστασίας στον δημιουργό του λογισμικού. Αυτό, διότι ο νομοθέτης, έχοντας κατά νου ότι η κατασκευή των λογισμικών δεν πραγματοποιείται ως επι το πλείστον από μεμονωμένα πρόσωπα αλλά από εταιρείες που απασχολούν έναν ικανοποιητικό αριθμό εργαζομένων σε σταθερή βάση, εισήγαγε μια ειδική ρύθμιση που αφορά τις περιπτώσεις εξαρτημένης εργασίας και η οποία προβλέπει – εξαιρουμένης τυχόν αντίθετης συμφωνίας των μερών - πως το περιουσιακό δικαίωμα του μισθωτού μεταβιβάζεται απευθείας στον εργοδότη εν συγκρίσει με το ηθικό που παραμένει στο πρόσωπο του ιδίου.

1.4.1 Συμβάσεις παραχώρησης τυποποιημένου λογισμικού

Τον περισσότερο χώρο συναλλακτικής πρακτικής καταλαμβάνουν οι συμβάσεις παραχώρησης τυποποιημένου λογισμικού και οι συμβάσεις εκπόνησης ενός ατομικού λογισμικού. Οι πρώτες, συχνά παραλληλίζονται με τις άδειες εκμετάλλευσης ενός μη μεταβιβάσιμου και μη αποκλειστικού δικαιώματος χρήσης, καλύπτοντας το μεγαλύτερο φάσμα των αναγκών του μέσου χρήστη ή μιας επαγγελματικής ομάδας, όπως ενδεικτικά οι συμβολαιογράφοι, οι δικηγόροι και οι λογιστές.

Τα τυποποιημένα προγράμματα η/υ (off the self-software) παράγονται μαζικά και πωλούνται ως ένα «έτοιμο προϊόν» που δεν παραμετροποιείται ανάλογα με τις ανάγκες του εκάστοτε καταναλωτή, ούτε αναβαθμίζεται συχνά μέσω νέων εκδόσεων

(updates). Σε αντίθεση με τις κλασσικές συμβάσεις εκμετάλλευσης που χορηγούν δικαιώματα κατά παράγωγο τρόπο μέσω της διανομής, του πολλαπλασιασμού και της περαιτέρω διασκευής του λογισμικού, το εν λόγω συμβατικό μοντέλο αποσκοπεί στον περιορισμό της περαιτέρω εκμετάλλευσης του προγράμματος. Τέλος, οι ηθικές εξουσίες του δημιουργού δύναται να χαρακτηριστούν ως «ανύπαρκτες», καθότι όλη η προσοχή στρέφεται στην επίλυση του προβλήματος και όχι στον δημιουργό του προγράμματος.

Η παραχώρηση στις συμβάσεις τυποποιημένου λογισμικού διακρίνεται σε οριστική και χρονικά περιορισμένη. Η κρατούσα άποψη υποστηρίζει πως στην περίπτωση της οριστικής παραχώρησης εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις του ΑΚ για την πώληση πράγματος, ωστόσο θεωρία και νομολογία την κατατάσσουν στις sui generis αρρύθμιστες συμβάσεις εκμετάλλευσης πνευματικού έργου.

Ως προς την κομβική ερώτηση, αν το πρόγραμμα η/υ θεωρείται πράγμα κατά τις συναλλαγές, πρέπει να επισημανθούν τα εξής: Το λογισμικό δεν έχει υλική υπόσταση για να λογίζεται αναντίρρητα ως τέτοιο, ωστόσο αντικείμενο πώλησης δύναται να αποτελέσουν και άυλα οικονομικά αγαθά. Στον αντίποδα, κατά την άποψη του γράφοντος η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων της πώλησης θεμελιούται σε διαφορετική βάση, αφού τα άυλα αγαθά αποκτούν υπόσταση μόνον όταν βρουν υλική έκφραση, πλην όμως δεν ταυτίζονται με την υλική ενσωμάτωση τους, που συνι-

στά απλώς το μέσο για την μετάδοση του άυλου αγαθού. Συνεπάγεται, λοιπόν, πως παρά την όποια ενσωμάτωση, τα άυλα αγαθά παραμένουν αυτοτελή σε αντίθεση με τα προγράμματα η/υ που δεν μπορούν να εκπληρώσουν τον σκοπό κατασκευής τους, αν δεν ενσωματωθούν σε υλικό φορέα. Ο εκάστοτε αγοραστής δεν ενδιαφέρεται για την αφηρημένη ιδέα ή τεχνική στην οποία βασίζεται το τυποποιημένο λογισμικό, αλλά για το αντίγραφο του προγράμματος, αφού το μόνο που επιθυμεί είναι η αποτελεσματική αντιμετώπιση των αναγκών που τον οδήγησαν στην αγορά του λογισμικού. Τοιουτοτρόπως καταδεικνύεται ότι η ιδιότητα του πράγματος μπορεί να αποδοθεί κάλλιστα στο λογισμικό, κάτι που επιβεβαιώνεται και από τη Σύμβαση της Βιέννης η οποία το αντιμετωπίζει ως εμπόρευμα.

Ο προμηθευτής, λοιπόν, στην περίπτωση της οριστικής παραχώρησης οφείλει να παραδώσει το λογισμικό χωρίς την ύπαρξη κάποιου νομικού ή πραγματικού ελαττώματος, με τις συνομολογημένες ιδιότητες του σύμφωνα με τις διατάξεις του ΑΚ. Αυτό που πρέπει σε κάθε περίπτωση να τονιστεί - δεδομένου πως δε νοείται λογισμικό χωρίς λάθη (“no software without bugs”) - είναι πως για να συνιστά μια έλλειψη του προγράμματος ελάττωμα πρέπει, είτε να αποκλίνει σε σημαντικό βαθμό σε σύγκριση με την συμφωνηθείσα λειτουργία ή συνήθη χρήση του, είτε να αντίκειται στην καλή πίστη. Πραγματικό ελάττωμα λογισμικού κατά την γερμανική νομολογία θεωρείται ο αργός ρυθμός επεξεργασίας των δεδομένων, η δυσχρηστία του προγράμματος για τον πελάτη, η μη φιλικότητα του περιβάλλοντος προς τον χρήστη, τα πιθανά ελαττώματα του αλγορίθμου και η μη σύνταξη εγχειριδίου οδηγιών

σε γλώσσα που θα κατανοεί ο χρήστης, αν η χρήση του προγράμματος η/υ καθίσταται δυσχερής δίχως αυτό.

Τέλος, κρίνεται σκόπιμο να γίνει αναφορά στις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις του άρθρου 535 ΑΚ αναφορικά με την παράδοση λογισμικού, που δεν ανταποκρίνεται στην περιγραφή, δεν είναι κατάλληλο για τον σκοπό της συγκεκριμένης σύμβασης ή την χρήση που προορίζονται τα πράγματα ίδιας κατηγορίας ή που οι δημόσιες δηλώσεις του αντισυμβαλλομένου, είτε αυτός είναι πωλητής, είτε κατασκευαστής, είτε αντιπρόσωπος δε συνάδουν με την απόδοση ή τη ποιότητα που προσδοκούσε και ανέμενε ο αγοραστής.

Όσον αφορά την περιορισμένη παραχώρηση χρήσης ενός προγράμματος, αυτή λαμβάνει χώρα έναντι περιοδικής καταβολής αντιτίμου από μέρους του χρήστη που αναλαμβάνει την υποχρέωση επιστροφής ή εξάλειψης του πληροφοριακού φορέα. Αρκετοί υποστηρίζουν ότι επί περιορισμένης παραχώρησης εφαρμόζονται οι αρχές και οι κανόνες δικαίου που ισχύουν σε περιπτώσεις μίσθωσης προσοδοφόρου αντικειμένου, ωστόσο αξίζει να υπογραμμιστεί ότι το νομοθετικό πλαίσιο δεν είναι σε θέση να καλύψει άπασες τις εκφάνσεις παραχώρησης (λχ. επί περιπτώσεων πολυχρησιας του λογισμικού). Το προαναφερθέν καθεστώς τάσσεται υπερ της αποκλειστικής χρήστης του μισθίου, όμως, η ευχέρεια παράλληλης χρήσης του είναι περιορισμένη λόγω του υλικού του χαρακτήρα. Τέλος, αν τα συμβαλλόμενα μέρη δεν αποσκοπούσαν μόνο στην παράδοση αλλά και στην εκπόνηση του λογισμικού, τότε γίνεται λόγος για μίσθωση έργου με παρεπόμενη υποχρέωση, που αναλαμβάνεται από μέρους της κατασκευάστριας εταιρείας, και συνίσταται στη παραχώρηση χρήσης για ένα συγκεκριμένο χρονικό διάστημα.

1.4.2 Σύμβαση ανάπτυξης ατομικού λογισμικού

Η σύμβαση ανάπτυξης ατομικού λογισμικού συνιστά μια αρρύθμιστη sui generis περίπτωση, που προστατεύεται, αφενός μεν από τις αρχές και τους κανόνες δικαίου του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας, αφετέρου δε από τις διατάξεις του ΑΚ για τις συμβάσεις έργου. Η σχετική συμφωνία πρέπει να καταρτίζεται, όπως σημειώ-

θηκε και ανωτέρω εγγράφως και να περιγράφει λεπτομερώς, τόσο το αντικείμενο της συμβάσης όσο και τις υποχρεώσεις των μερών, που σε κάθε περίπτωση δεν πρέπει να αντιτίθενται στα χρηστά ήθη και το νόμο. Οι πληροφορίες που πρέπει να συνθέτουν το αναγκαίο περιεχόμενο της σύμβασης είναι οι εξής: α) η αναλυτική περιγραφή της λειτουργίας που πρέπει να είναι σε θέση να επιτελεί το υπό κατασκευή λογισμικό, β) ο χρόνος παράδοσης του γ) η αμοιβή του εργολάβου, δ) οι εξουσίες που αδειοδοτούνται ή εκχωρούνται και ο βαθμός έκτασης τους.

Ειδικότερα, ο εργολήπτης υποχρεούται στην εμπρόθεσμη κατασκευή ενός κατάλληλου για την συμφωνηθείσα χρήση λογισμικού, που θα πρέπει να είναι επίσης ελεύθερο από πραγματικά/νομικά ελαττώματα - δεδομένης πάντοτε της ενδημικότητας των λαθών που συναντώνται στα προγράμματα η/υ - και το οποίο θα διαθέτει όλες τις συνομολογημένες μεταξύ των μερών ιδιότητες. Σε περίπτωση διαπίστωσης επουσιωδών ελαττωμάτων, δηλαδή μικρών δυσλειτουργιών και καθυστερήσεων (bugs), που δεν ματαιώνουν τις βασικές λειτουργίες του λογισμικού, ο εργοδότης δύναται να ζητήσει εντός εύλογης προθεσμίας την διόρθωση τους, ενώ μπορεί, αν η επικείμενη διόρθωση δεν προϋποθέτει δυσανάλογες δαπάνες, να αξιώσει επίσης την μείωση της αμοιβής του εργολάβου. Mutatis mutandis, σε περιπτώσεις διαπίστωσης ουσιωδών ελαττωμάτων και εν γένει πλημμελών εκπληρώσεων, ο ερ-

γοδότης μπορεί να ζητήσει, είτε την διόρθωση του ελαττώματος, είτε τη μείωση της τιμής, είτε την αναστροφή της σύμβασης. Σε περίπτωση μάλιστα που συντρέχει μια εκ των περιπτώσεων της ΑΚ543, ο εργοδότης δύναται να αξιώσει οιαδήποτε αποζημίωση δεν καλύπτεται εκ της ασκήσεως των ανωτέρω δικαιωμάτων. Βέβαια, αν δυσχεραίνονται η χρήση, ο σκοπός και εν γένει τα αποτελέσματα που επιδιώκει ο εργοδότης, οι ίδιες διατάξεις δύναται να τύχουν επίκλησης και επί επουσιωδών ελαττωμάτων.

Αξίζει να σημειωθεί πως, όσο το δυνατόν αναλυτικότερη είναι η περιγραφή των λειτουργιών του λογισμικού στην σύμβαση, τόσο περισσότερο διευκολύνεται ο χαρακτηρισμός των σχετικών ελαττωμάτων, ήτοι μια δυσχερής διαδικασία, που όπως αποδεικνύεται από την ελληνική νομολογία, συνεπικουρείται από τα διδάγματα κοινής πείρας και τις επιστημονικά τεκμηριωμένες προσεγγίσεις των πραγματογνωμόνων που ορίζει το δικαστήριο. Με απώτερο σκοπό, λοιπόν, την αποφυγή ή έστω τον περιορισμό των πιθανών διενέξεων ανάμεσα στα μέρη, προτείνεται, όπως το προγράμματα η/υ τίθενται σε δοκιμαστική λειτουργία, πριν από την τελική έγκριση του εργοδότη. Τοιουτοτρόπως, το λογισμικό, όπως επίσης και τα απαραίτητα βάσει της αρχής του σκοπού της σύμβασης δικαιώματα θα ελέγχονται ενδελεχέστερα, πριν τον τελικό προσπορισμό τους στην οικονομική σφαίρα του εργοδότη.

Δευτερευόντως, είναι ευρύτατα διαδεδομένη η πρακτική λόγω της φύσης και της εμπορικής αξίας του λογισμικού, να γίνεται μνεία περί της υποχρέωσης μη ανταγωνισμού που δέον να αναλαμβάνει ο εργολάβος, και η οποία απορρέει στο πλαίσιο της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, ιδίως όταν συμφωνείται αποκλειστική χρήση ή και μεταβίβαση του έργου. Σε πρακτικό επίπεδο, λοιπόν, ο εργολάβος οφείλει να απόσχει από την δυνατότητα να κατασκευάσει για κάποιον τρίτο ή ακόμα και να χρησιμοποιήσει ο ίδιος κάποιο λογισμικό παρεμφερούς λειτουργίας.

Πρέπει ακόμη να καταστεί σαφές ότι τον κίνδυνο μέχρι την τελική παράδοση του λογισμικού τον φέρει ο εργολάβος, ο οποίος υποχρεούται στην ολοκλήρωση της κατασκευή του προγράμματος η/υ, αν αυτό καταστραφεί, πριν την τελική του παράδο-

ση και πως σε περίπτωση διαρκούς κωλύματος του, εφαρμόζονται οι διατάξεις των αρ.335επ.ΑΚ. αναφορικά με την αδυναμία εκπλήρωσης.

Απεναντίας, η μόνη υποχρέωση που βαρύνει τον εργοδότη κατά την κρατούσα άποψη συνίσταται στην πληρωμή του συμφωνημένου χρηματικού τιμήματος. Δέον να αναφερθεί, ότι όσον αφορά τα προγράμματα η/υ δεν εφαρμόζεται ο γενικός κανόνας της ποσοστιαίας αμοιβής, τουναντίον, συμφωνείται κάποιο κατ’ αποκοπή ποσό, που μάλιστα μπορεί να αναπροσαρμοσθεί μελλοντικά σε περίπτωση που το λογισμικό αποδειχθεί επικερδές. Ακόμα, ως προς την συναγόμενη υποχρέωση του να παρέχει πρόσβαση στις απαραίτητες πληροφορίες (λχ. μέσω της αποκάλυψης βιομηχανικών και εμπορικών απορρήτων) και πιθανώς τεχνικής υποστήριξης, τονίζεται πως σε περίπτωση μη συνδρομής τους, ο εργολήπτης καθίσταται υπερήμερος δανειστής κατ’αρ.349ΑΚ.

Όσον αφορά το θεμελιώδες ζήτημα της εκχώρησης ή μη του πηγαίου κώδικα (σε περίπτωση απουσίας ειδικότερης συμφωνίας των μερών στην σύμβαση), ήτοι του “πυρήνα” του πνευματικού δικαιώματος του δημιουργού, που επιτρέπει την αντιγραφή, διασκευή, μελέτη, μετατροπή και αποσυμπίληση του λογισμικού, η απάντηση συνάγεται ερμηνευτικά και διαφέρει ανά περίπτωση. Πιο συγκεκριμένα, όταν ταυτόχρονα με την κύρια σύμβαση ανάπτυξης ατομικού λογισμικού συμφωνείται η ανάληψη της υπηρεσίας συντήρησης του λογισμικού, είθισται στην πράξη να μην εκχωρείται ο πηγαίος κώδικας. Αντιθέτως, αυτός παραχωρείται, όταν ο εργολάβος δεν έχει αναλάβει τη συντήρηση αλλά έχει παραχωρήσει τη χρήση και την εξουσία προσαρμογής ή βελτίωσης αποκλειστικώς και οριστικώς. Το λογισμικό, συνεπώς, πρέπει να μπορεί να υποστεί αλλαγές, επικαιροποιήσεις και προόδους για την διόρθωση σφαλμάτων που εμποδίζουν τη χρήση για την οποία προορίζεται.