ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΚΟΙΝΩΝΙΑΣ

Σελ. 1

Σελ. 3

Σελ. 4

Σελ. 5

1Το δημόσιο διεθνές δίκαιο μπορεί να περιγραφεί ως «χωριστός κλάδος δικαίου, που περιλαμβάνει σύστημα κανόνων, οι οποίοι διέπουν τις σχέσεις ανάμεσα στα υποκείμενα της διεθνούς κοινωνίας, δηλαδή πρωτίστως τα κράτη, αλλά και άλλες οντότητες προικισμένες με διεθνή προσωπικότητα, όπως είναι κυρίως οι διεθνείς διακρατικοί οργανισμοί». Ο ορισμός αυτός παραμένει δόκιμος στις μέρες μας για τουλάχιστον τρεις λόγους. Πρώτον, εστιάζει ορθά στο ανεξάρτητο και κυρίαρχο κράτος ως την πρωταρχική έκφραση της ατομικότητας στις διεθνείς σχέσεις. Δεύτερον, αναγνωρίζει ότι άλλες οντότητες, όπως οι διεθνείς διακρατικοί οργανισμοί, οι πολυεθνικές εταιρείες, οι μη κυβερνητικές οργανώσεις, τα κυβερνητικά και μη κυβερνητικά δίκτυα, αλλά και τα φυσικά πρόσωπα, συνιστούν δυναμικούς παράγοντες δράσης στη διεθνή σκηνή. Τρίτον, αποφεύγει να πάρει θέση στο ακανθώδες ερώτημα του σκοπού που το διεθνές δίκαιο (οφείλει να) υπηρετεί. Ως σκοπός του δημόσιου διεθνούς δικαίου θα μπορούσε, ενδεχομένως αναντίρρητα, να οριστεί η διαφύλαξη της διεθνούς ειρήνης, ασφάλειας και δικαιοσύνης. H εξάλειψη της φτώχειας, η δημοκρατική διακυβέρνηση, η προστασία του περιβάλλοντος, της δημόσιας υγείας, ή των δικαιωμάτων των γυναικών συνιστούν, άραγε, μέρος του σκοπού του διεθνούς δικαίου; Πώς προτεραιοποιούνται οι διαφορετικοί σκοποί του; Όσοι επικαλούνται ή εφαρμόζουν το διεθνές δίκαιο ενδέχεται να αντιλαμβάνονται διαφορετικά τους σκοπούς του, αλλά και τον τρόπο με τον οποίο αυτοί πρέπει να ιεραρχούνται στις «δύσκολες περιπτώσεις» της καθημερινής πρακτικής. Πώς, για παράδειγμα, ιεραρχείται η προστασία της κυριαρχίας ενός κράτους σε σχέση με την ανάγκη επέμβασης στο εσωτερικό του για την προστασία πληθυσμών από συστηματικές και σοβαρές παραβιάσεις των ανθρωπίνων δικαιωμάτων; Εντέλει, στη θεωρία αλλά και από την πρακτική των κρατών προκύπτει αμφισβήτηση όχι ως προς το εάν το διεθνές δίκαιο οφείλει να έχει σκοπό την ειρήνη, τη δικαιοσύνη και την ασφάλεια, αλλά και ως προς τον τρόπο με τον οποίο τα παραπάνω ερμηνεύονται και συνιστούν τη νομική βάση για την λήψη των αποφάσεων.

2Ένας άλλος χρήσιμος τρόπος περιγραφής της λειτουργίας του διεθνούς δικαίου, αν και δίχως νομικό χαρακτήρα, προσφέρεται εξετάζοντάς το όχι μόνο ως σύνολο κανόνων ή σκοπών αλλά ως «λόγο» (discourse). Η έννοια του «λόγου», δόκιμη στις σύγχρονες κοινωνικές επιστήμες, μπορεί να κατανοηθεί με απλούς όρους ως ένας ιδιαίτερος τρόπος ομιλίας για τον κόσμο και κατανόησής του. Με αυτή την έννοια μιλούμε για ιατρικό, πολιτικό, οικονομικό ή νομικό «λόγο» προκειμένου να αναφερθούμε στους διαφορετικούς τρόπους (στα διαφορετικά λεξιλόγια ή σύνολα εκφάνσεων του λόγου) που θα χρησιμοποιούσε ένας γιατρός, ένας πολιτικός επιστήμονας, ένας οικονομολόγος ή ένας νομικός μιλώντας στην επιστημονική τους γλώσσα για το ίδιο θέμα. Το δημόσιο διεθνές δίκαιο διαθέτει λοιπόν ύπαρξη στον πραγματικό κόσμο και ως «λόγος», αλλά όχι με τρόπο που του επιτρέπει να οριστεί αυστηρά (αντικειμενικά) ως αντικείμενο του φυσικού κόσμου. Σύμφωνα με αυτή την περιγραφή της λειτουργίας του, το

Σελ. 6

3Ο τρόπος με τον οποίο ορίζουμε το διεθνές δίκαιο συνεπώς εξαρτάται από τον τρόπο με τον οποίο ορίζουμε τον «πραγματικό κόσμο» που επιχειρούμε να ρυθμίσουμε. Αυτό δεν σημαίνει ότι είναι αδύνατον να οριστεί το διεθνές δίκαιο. Σημαίνει μόνον ότι κάθε ορισμός εμπεριέχει μια υποκειμενική (και άρα μερική) περιγραφή της διεθνούς κοινωνίας, εστιάζοντας σε συγκεκριμένα επιλεγμένα χαρακτηριστικά της, και εξαιρώντας άλλα.

4Στην εποχή μας το δημόσιο διεθνές δίκαιο συνυφαίνεται με την καθημερινή κοινωνική και πολιτική ζωή με πρωτοφανή ένταση για τα ιστορικά χρονικά. Η πρώτη μας επαφή με το διεθνές δίκαιο έχει συνήθως τη μορφή ειδήσεων που απασχολούν τους τίτλους των MME. Άλλοτε αφορά τα κυριαρχικά δικαιώματα της χώρας μας και την οριοθέτηση θαλασσίων ζωνών, άλλοτε τις προσφυγικές ροές ή τη δράση του Παγκόσμιου Οργανισμού Υγείας αναφορικά με την πανδημία που προκλήθηκε από τον κορονοϊό SARS-CoV-2 το 2019. Άλλες φορές πάλι μια απόφαση του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ που αφορά τη χρήση βίας, ή τον πιο πρόσφατο γύρο διαπραγματεύσεων στο πλαίσιο ενός διακρατικού οργανισμού. Όλα αυτά αποτελούν εκφάνσεις του δημόσιου διεθνούς δικαίου που επηρεάζουν, άμεσα ή έμμεσα, τη ζωή όλων μας. Τούτη η αίσθηση ότι το δημόσιο διεθνές δίκαιο «μας αφορά όλους» πηγάζει από την ολοένα πιο ισχυρή αντίληψη ότι σήμερα ζούμε σε έναν κόσμο πιο «παγκοσμιοποιημένο» από ποτέ άλλοτε. Πολλά φλέγοντα ζητήματα της εποχής μας, όπως η προστασία του περιβάλλοντος, η οικονομία, η φτώχεια, η μετανάστευση, η προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, η δημόσια υγεία, κατανοούνται πλέον ως προβλήματα τα οποία μπορούν να επιλυθούν μόνον εφόσον υιοθετηθούν λύσεις τόσο σε τοπικό όσο και σε παγκόσμιο επίπεδο.

5Το διεθνές δίκαιο συνιστά ουσιαστική παράμετρο για τη διαμόρφωση των βραχυπρόθεσμων, μεσοπρόθεσμων και μακροπρόθεσμων στόχων της εθνικής πολιτικής. Οι διεθνείς υποχρεώσεις των κρατών καθορίζουν σε μεγάλο βαθμό τα όρια της συμπεριφοράς τους. Οι διακρατικοί οργανισμοί, όπως ο ΟΗΕ, η Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ), το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο (ΔΝΤ), ή ο Οργανισμός Βορειοατλαντικού Συμφώνου (ΝΑΤΟ) επιτελούν καίριο στρατηγικό ρόλο στην προαγωγή ή τη νομιμοποίηση των στόχων εξωτερικής πολιτικής. Τα διεθνή δικαστήρια (όπως το Διεθνές Δικαστήριο ή το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) μπορούν να διαδραματίσουν κομβικό ρόλο στην οριστική επίλυση διαφορών, οι οποίες επηρεάζουν τη ζωή πολλών ανθρώπων.

Σελ. 7

6Όπως δε αναφέρθηκε παραπάνω, το διεθνές δίκαιο κατέχει κεντρική θέση στο δημόσιο λόγο ως γλωσσικό ιδίωμα, ως τρόπος έκφρασης και επικοινωνίας πολιτικών και κοινωνικών διεκδικήσεων που υπερβαίνει τον αυστηρά νομικό διάλογο. Όροι δανεισμένοι από το διεθνές δίκαιο (π.χ. από το δίκαιο των ανθρώπινων δικαιωμάτων) συνιστούν αναπόσπαστο στοιχείο πολιτικής αντιπαράθεσης. Οι θέσεις των πολιτικών κομμάτων σε ζητήματα διεθνούς δικαίου ή διεθνούς πολιτικής μπορούν εν μέρει να καθορίσουν τις προτιμήσεις των ψηφοφόρων. Επομένως, το διεθνές δίκαιο, εκτός από σύνολο νομικών κανόνων, συνιστά τρόπο οριοθέτησης καθημερινών προβλημάτων αλλά και γλωσσικό ιδίωμα πολιτικής αντιπαράθεσης.

7Η γοητεία του διεθνούς δικαίου έγκειται σε μεγάλο βαθμό στην κοινή πεποίθηση ότι συμβάλλει αποφασιστικά στην κοινωνική πρόοδο και αποτελεί την μοναδική ίσως εγγύηση για τη διαφύλαξη της παγκόσμιας ειρήνης και ευημερίας. Για παράδειγμα, το Προοίμιο του Χάρτη του ΟΗΕ διακηρύττει ότι στους σκοπούς του οργανισμού συγκαταλέγονται «η κοινωνική πρόοδος και η βελτίωση του βιοτικού επιπέδου μέσα σε μεγαλύτερη ελευθερία». Συνδέουμε, λοιπόν, το διεθνές δίκαιο με σύμβολα της κοινωνικής προόδου, όπως τα δικαιώματα του ανθρώπου, την ανθρωπιστική βοήθεια, τη διατήρηση της διεθνούς ειρήνης και ασφάλειας, ή και με καθημερινά ζητήματα, όπως τις τηλεπικοινωνίες, τις μεταφορές, και το εμπόριο.

8Σπάνια θεωρούμε ότι το διεθνές δίκαιο ευθύνεται για τις πιο σκοτεινές πτυχές της ανθρώπινης ιστορίας, όπως τις ένοπλες συρράξεις, τις γενοκτονίες, την αποικιοκρατία, τις παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων, την υποβάθμιση του φυσικού περιβάλλοντος, ή τη φτώχεια. Αυτό οφείλεται στο ότι προτιμούμε να αντιμετωπίζουμε τα παραπάνω όχι ως υποπροϊόντα του διεθνούς δικαίου αλλά ως αποτελέσματα της απουσίας του, της παραβίασης ή της ελλιπούς εφαρμογής του. Ωστόσο, το διεθνές δίκαιο, παρά τη σπουδαία συμβολή του στην ανθρώπινη πρόοδο, έχει εμπλακεί (και συνεχίζει να εμπλέκεται) σε λιγότερο ένδοξες στιγμές της ιστορίας. Το Άρθρο 22 του Συμφώνου της Κοινωνίας των Εθνών, για παράδειγμα, συνέβαλε στη διαιώνιση του αποικιοκρατικού καθεστώτος κατά τη διάρκεια του Μεσοπολέμου μέσω του συστήματος των εντολών. Με τον τρόπο αυτό, η Κοινωνία των Εθνών ανέθεσε την «κηδεμονία» των λαών που «δεν ήταν ακόμη ικανοί να ανταπεξέλθουν από μόνοι τους στις δυσχερείς συνθήκες του σύγχρονου κόσμου» στα λεγόμενα «προηγμένα έθνη», εννοώντας με τον όρο αυτό ελάχιστα δυτικοευρωπαϊκά κράτη. Το ΔΝΤ, ένας οικονομικός διεθνής οργανισμός της μεταπολεμικής περιόδου, προσφέρει στα κράτη μέλη την υποστήριξή του (π.χ. τα προγράμματα διαρθρωτικής προσαρμογής) με βάση συγκεκριμένες «προϋποθέσεις» («conditionalities»). Ένα παράδειγμα που αφορά άμεσα τη διαμόρφωση εθνικής οικονομικής πολιτικής της χώρας μας ήταν

Σελ. 8

9Συχνά η μελέτη του διεθνούς δικαίου ξεκινά με σημείο αναφοράς την εσωτερική έννομη τάξη, η οποία παραδοσιακά προϋποθέτει τη συνύπαρξη τριών απαραίτητων θεσμών: ενός αναγνωρισμένου νομοθετικού σώματος, οργάνων εκτελεστικής εξουσίας, και ενός δικαστικού συστήματος με υποχρεωτική δικαιοδοσία. Χωρίς νομοθετική, εκτελεστική και δικαστική εξουσία δεν νοείται η ύπαρξη δημοκρατικής έννομης τάξης. Το διεθνές δίκαιο διαφέρει ριζικά από αυτό το πρότυπο: χαρακτηριστική είναι η απουσία ενός κεντρικού νομοθετικού σώματος εξουσιοδοτημένου να θεσπίζει κανόνες δεσμευτικούς για όλα τα κράτη. Η Γενική Συνέλευση του ΟΗΕ έχει κατά βάση την αρμοδιότητα υιοθέτησης μη δεσμευτικών αποφάσεων καθώς οι δεσμευτικές αποφάσεις αφορούν θέματα εσωτερικής λειτουργίας του Οργανισμού. Το Συμβούλιο Ασφαλείας, με βάση το Άρθρο 25 του Χάρτη, μπορεί να λάβει αποφάσεις δεσμευτικές

Σελ. 9

10Παρόμοιο πρόβλημα αντιμετωπίζει το διεθνές δίκαιο όσον αφορά την εκτελεστική εξουσία. Δεν υπάρχει διεθνής κεντρική εκτελεστική εξουσία επιβολής των κανόνων. Το Συμβούλιο Ασφαλείας θα πλησίαζε ίσως στην έννοια του εκτελεστικού οργάνου, όμως υπολείπεται από αρκετές απόψεις: δεν διαθέτει την εξουσία να ελέγχει την συμμόρφωση των κρατών με το διεθνές δίκαιο. Όταν η συμπεριφορά ενός κράτους απειλεί τη διεθνή ειρήνη, το Συμβούλιο Ασφαλείας ενδέχεται να του συστήσει να τηρήσει τις υποχρεώσεις του. Ωστόσο, όπως αποδείχθηκε στην περίοδο του λεγόμενου Ψυχρού Πολέμου (1945-1989) αλλά και στο πιο πρόσφατο παρελθόν, αυτό μπορεί να συμβεί επιλεκτικά, καθώς η άσκηση του δικαιώματος αρνησικυρίας αποκλείει τη λήψη αποφάσεων, π.χ. η αδυναμία του Συμβουλίου Ασφαλείας να δράσει κατά την Ουκρανική κρίση το 2022 ή στη Συριακή κρίση μετά το 2011.

11Aξιοσημείωτη είναι επίσης η απουσία ενός ενιαίου συστήματος διεθνούς δικαιοσύνης. Στην εποχή μας, βεβαίως, λειτουργούν με επιτυχία αρκετά διεθνή δικαιοδοτικά όργανα. Το Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ βρίσκεται σε λειτουργία από το 1946, όμως μπορεί να εκδικάσει μόνον υποθέσεις στις οποίες και οι δύο πλευρές έχουν αποδεχθεί τη δικαιοδοσία του. Ωστόσο, δεν μπορεί να διασφαλίσει αποτελεσματικά την εφαρμογή των αποφάσεών του. Άλλα διεθνή δικαστήρια, όπως το Διεθνές Δικαστήριο για το Δίκαιο της Θάλασσας δεν διαθέτουν θεσμική σχέση με το Διεθνές Δικαστήριο και λειτουργούν ανεξάρτητα από αυτό. Η ύπαρξη πολλών δικαστηρίων με κοινό δικαιοδοτικό πεδίο μπορεί να οδηγήσει σε δικαστικό ανταγωνισμό, δικαστική πολυφωνία, αλληλοαναιρούμενες αποφάσεις ή ερμηνείες, ακόμη και κίνδυνο κατακερματισμού («fragmentation») του συστήματος. Η έλλειψη υποχρεωτικής δικαιοδοσίας των διεθνώς δικαστηρίων συνιστά σημαντική διαφορά σε σύγκριση με το εσωτερικό δίκαιο.

12Μπορεί λοιπόν το διεθνές δίκαιο να θεωρηθεί «κανονικό δίκαιο» δεδομένων των ουσιαστικών ελλείψεων στη δομή του; Στην καμπή του 19ου αιώνα, ο Άγγλος φιλόσοφος John Austin ισχυρίστηκε ότι η έννοια του δικαίου ταυτίζεται με την ύπαρξη μιας αρχής που εκδίδει εντολές οι οποίες υποστηρίζονται με κυρώσεις. Ο Austin υποστήριξε ότι το διεθνές δίκαιο, εφόσον

Σελ. 10

13Μία πρώτη απάντηση στην κριτική του Austin θα αναζητηθεί στην ιδιότυπη δομή του διεθνούς δικαίου. Ενώ σε όλα τα σύγχρονα κράτη η εσωτερική έννομη τάξη είναι ιεραρχική και «κάθετη», το διεθνές σύστημα κατά παράδοση συγκροτείται σε μη ιεραρχική «οριζόντια» μορφή, αποτελούμενο από ανεξάρτητα κράτη, που θεωρητικά είναι ισότιμα μεταξύ τους (ως προς το ότι όλα διαθέτουν τα χαρακτηριστικά της κρατικής κυριαρχίας) και δεν αναγνωρίζουν καμία αρχή ως υπέρτερή τους. Το κάθε κυρίαρχο κράτος είναι ταυτόχρονα νομοθέτης και υποκείμενο του διεθνούς δικαίου. Όπως ορίζει το Άρθρο 1(2) του Χάρτη του ΟΗΕ, οι σχέσεις των κρατών διέπονται από την αρχή των ίσων δικαιωμάτων, η οποία συμπεριλαμβάνει το δικαίωμα δέσμευσης από το διεθνές δίκαιο μόνο με τη συναίνεσή τους. Στην εσωτερική έννομη τάξη το δίκαιο υπερτερεί έναντι της βούλησης των φυσικών ή νομικών προσώπων. Τα υποκείμενα του δικαίου μπορούν μόνον να επιλέξουν αν θα υπακούσουν ή όχι στο νόμο. Δεν δημιουργούν τα ίδια το δίκαιο. Οι θεσμοί που ορίζονται από το Σύνταγμα επιτελούν τη νομοθετική λειτουργία. Από την άλλη πλευρά, το διεθνές δίκαιο υφίσταται αποκλειστικά μεταξύ κρατών: τα ίδια τα κράτη δημιουργούν το δίκαιο και υπακούν στους κανόνες του, ή τους παραβαίνουν.

14Αυτή η ιδιαιτερότητα έχει βαθύτατο αντίκτυπο στη δομή του διεθνούς δικαίου. Η αποδοχή της συναίνεσης των κρατών ως αποκλειστικής βάσης για τη δημιουργία κανόνων δημιουργεί δυσκολίες στη συνεπή θεωρητική συγκρότησή του. Τι συμβαίνει, λόγου χάρη, όταν ένα κράτος αρνείται να αναλάβει οποιαδήποτε συμβατική υποχρέωση ή δεν επιθυμεί πια να δεσμεύεται από το διεθνές δίκαιο; Για να κατανοήσουμε τη φύση του προβλήματος αρκεί να αναλογιστούμε ότι η αρχή της δεσμευτικότητας των διεθνών συνθηκών (pacta sunt servanda), πάνω στην οποία βασίζεται το δίκαιο των συνθηκών, είναι αδύνατον να βασιστεί και η ίδια στην έννοια της συναίνεσης· ειδάλλως, τα κράτη θα μπορούσαν να επιλέξουν εν ριπή οφθαλμού πότε είναι δεσμευτικές οι συμβατικές τους υποχρεώσεις και πότε όχι. Επομένως, απαιτείται εναλλακτική θεμελίωση της ύπαρξης του διεθνούς δικαίου, που θα στηρίζεται όχι μόνο στην κρατική συναίνεση,

Σελ. 11

15Θεωρείται μεν ότι το διεθνές δίκαιο αναδύεται από την υποκειμενική κρατική βούληση που αρχικά έχει πολιτικά κίνητρα, και, κατά συνέπεια, η δημιουργία δικαίου αποτελεί ζήτημα υποκειμενικής επιλογής εκ μέρους των κρατών. Ενώ το δίκαιο αναδύεται από την πολιτική βούληση των κρατών, θεωρείται εντούτοις ότι μπορεί, και πρέπει, να διαχωριστεί από αυτήν. Είναι δεσμευτικό ανεξάρτητα από τα συμφέροντα ή τις απόψεις του κράτους εναντίον του οποίου το επικαλούνται άλλα κράτη ή διεθνείς οργανισμοί. Αν δεν υποστηριζόταν ο διαχωρισμός αυτός, τότε το διεθνές δίκαιο θα έτεινε να συνταυτιστεί με την πολιτική. Από την άλλη πλευρά, το διεθνές δίκαιο δεν μπορεί να είναι απολύτως ανεξάρτητο από τη βούληση των κρατών. Αν ήταν, θα οδηγούμασταν σε αδιέξοδο όσον αφορά την πηγή ή τη δικαιολόγησή του. Εάν απέρρεε μόνον από πηγές εκτός της κρατικής βούλησης (π.χ. από τη φύση, τη φιλοσοφία, τη θρησκεία, την ιδεολογία), θα αποτελούσε μία αμφιλεγόμενη μορφή φυσικής ηθικής. Τούτο το παράδοξο στη δομή του διεθνούς δικαίου εντοπίστηκε από τον Φινλανδό μελετητή Martti Koskenniemi σε μία από τις σημαντικότερες μονογραφίες των τελευταίων δεκαετιών για το διεθνές δίκαιο:

16Πώς μπορεί λοιπόν να δοθεί πειστική απάντηση στο ερώτημα του Austin, δηλαδή εάν το διεθνές δίκαιο μπορεί να θεωρηθεί «κανονικό» δίκαιο, δεδομένου του παραδόξου που ανέδειξε ο Koskenniemi; Υπάρχει άραγε συνεπής τρόπος να περιγραφεί με όρους υψηλής θεωρίας η φύση και η λειτουργία του;

17Πρέπει να γίνει αντιληπτό ότι το ζήτημα της φύσης και της λειτουργίας του διεθνούς δικαίου δεν είναι απλώς μια παρέκβαση που είθισται να συμπεριλαμβάνεται στην ύλη ενός εγχειριδίου

Σελ. 12

18Ο νατουραλισμός κυριάρχησε στη διάρκεια της πρώιμης (πριν από τον 17ο αιώνα) και της κλασικής (17ος-19ος αιώνας) εποχής του διεθνούς δικαίου αλλά διατήρησε την επιρροή του μέχρι τον Μεσοπόλεμο. Στοιχεία της νατουραλιστικής σκέψης εξακολουθούν να κατέχουν κεντρική θέση στις σύγχρονες συζητήσεις με τη μορφή εννοιών, όπως π.χ. η «καθολικότητα» των δικαιωμάτων του ανθρώπου. Ο νατουραλισμός απαντάει στο ερώτημα της φύσης και της λειτουργίας του διεθνούς δικαίου ανάγοντας την εγκυρότητα των κανόνων του σε έναν κώδικα αξιών που θεωρείται αντικειμενικός και έχει καθολική ισχύ. Θεωρεί ότι ο εν λόγω κώδικας αξιών είναι ανώτερος, προϋπάρχει, και υπαγορεύει τα νομικά όρια της συμπεριφοράς των κρατών. Σύμφωνα με το νατουραλισμό, ο παρατηρητής προσλαμβάνει τον κώδικα αξιών μέσω της θρησκευτικής πίστης, τη μελέτη του φυσικού κόσμου, ή μέσω του ορθού λόγου («recta ratio»). Ο υπέρτατος και αιώνιος χαρακτήρας των αξιών αυτών θεωρείται αυταπόδεικτος, καθώς ανάγονται σε ένα θεόθεν δοσμένο ή με άλλον τρόπο αδιαμφισβήτητο κανονιστικό διαπιστευτήριο. Ο σκοπός του νατουραλιστή μελετητή είναι να ανακαλύψει τον αξιακό κώδικα και να αντλήσει από αυτόν κανόνες δικαίου. Συνεπώς, το κοινό στοιχείο που συνδέει τις διαφορετικές νατουραλιστικές προσεγγίσεις είναι ο ισχυρισμός ότι το διεθνές δίκαιο πρέπει να

Σελ. 13

19Ο όρος νατουραλισμός, συνεπώς, χρησιμοποιείται εδώ με την ευρεία έννοια. Δεν αναφέρεται μόνον στις αξίες που απορρέουν από τη φύση (natura) με την έννοια της φυσιοκρατίας, δηλαδή από τα φυσικά χαρακτηριστικά της ζωής του ανθρώπου και των βιολογικών πλασμάτων. Μπορεί επίσης να συνυποδηλώνει τις οικουμενικές κοινωνικές αξίες που εκφράζουν το ιδεώδες της δικαιοσύνης ή την ουσία της ανθρώπινης κοινωνικοποίησης ή του πολιτισμού (βλ. π.χ. την αρχή της κοινωνικής αλληλεγγύης του Georges Scelle). Κατά συνέπεια, το φυσικό δίκαιο, δηλαδή το δίκαιο που απορρέει από τη φύση με τούτη την ευρύτερη έννοια, συλλαμβάνεται είτε ως θείο δίκαιο, που απορρέει από θεολογικά κείμενα, είτε ως κοσμικό δίκαιο, που αντικατοπτρίζει τη φύση του δικαίου ή της νομικής κοινότητας. Σύμφωνα με τους νατουραλιστές, δεν είναι απαραίτητο να αποτελούν φυσικό δίκαιο όλοι οι κανόνες του διεθνούς δικαίου με την έννοια που περιγράψαμε παραπάνω. Το κύριο σημείο όμως είναι το εξής: μολονότι το περιεχόμενο του δικαίου δεν αποκαλύπτεται πάντοτε μέσω της θεϊκής εντολής ή του φυσικού ορθού λόγου, το κύρος του ανάγεται πάντοτε σε αυτά. Το εθιμικό δίκαιο, λόγου χάρη, μπορεί να αποτελέσει έγκυρο δίκαιο μόνον εάν η εκπεφρασμένη κρατική συναίνεση που το διαμορφώνει παράγει έναν κανόνα συμβατό με κάποια αρχή του φυσικού δικαίου.

20Το ύφος της νατουραλιστικής επιχειρηματολογίας πήρε διαφορετικά σχήματα στη διάρκεια των αιώνων. Οι απαρχές της στη νομική σκέψη μπορούν να ανιχνευθούν στην Ελλάδα και τη Ρώμη των αρχαίων χρόνων. Στην αρχαία Ρώμη φυσικό δίκαιο θεωρούνταν τόσο εκείνο που απέρρεε από τη φύση των ανθρώπινων όντων όσο και εκείνο που εξέφραζε τις βασικές ιδέες της δικαιοσύνης. Στο Μεσαίωνα η θρησκευτική σύλληψη του θεόθεν δοσμένου φυσικού δικαίου απέκτησε ολοένα και μεγαλύτερη απήχηση, ιδίως στα κείμενα του Θωμά του Ακινάτη (Thomas Aquinas). Στους πρώιμους και τους κλασικούς χρόνους της ιστορίας του δικαίου η νατουραλιστική σκέψη στο διεθνές δίκαιο συνδέθηκε με αρκετές εμβληματικές μορφές, όπως ο Francisco de Vitoria (1480-1546), ο Hugo Grotius (1583-1645), ο Christian Wolff (1679-1754), ο Emerich de Vattel (1714-1767) και, πιο πρόσφατα, ο Georges Scelle (1878-1961). Οι ισλαμικές προσεγγίσεις (Shari’ah) του διεθνούς δικαίου είναι επίσης παράδειγμα νατουραλιστικής προσέγγισης.

Σελ. 14

21Η νατουραλιστική προσέγγιση, στην καθαρή μορφή της τουλάχιστον, θεωρείται από τους σύγχρονους μελετητές παρωχημένη. Η κριτική εστιάζει κυρίως στην πρόδηλη δυσκολία του νατουραλισμού να εξηγήσει με ποιον τρόπο μπορεί να αποφύγει τον υποκειμενισμό και να αναπτύξει μια τεχνική αξιόπιστης παραγωγής νομικών κανόνων από αφηρημένες αξίες. Στο νατουραλισμό, σύμφωνα με την κριτική, καθίσταται αδύνατη η διάκριση μεταξύ ηθικής και δικαίου. Ειδικά στη σημερινή μεταμοντέρνα εποχή που χαρακτηρίζεται από δυσπιστία προς τις έννοιες της αντικειμενικότητας και της αλήθειας, ο νατουραλισμός δυσκολεύεται να εξηγήσει με ποιον τρόπο μπορεί να κατασκευάσει μέσω της πίστης ή της λογικής ένα οικουμενικό σύστημα κανόνων που είναι ικανό να υπερασπιστεί την αυτονομία του από την πολιτική ή την ιδεολογία.

22Παρ’ όλα αυτά, ο νατουραλισμός παραμένει ισχυρή μορφή επιχειρηματολογίας σε ζητήματα κοινωνικής αντιπαράθεσης, ιδίως στις περιπτώσεις όπου το θετικό δίκαιο αποτυγχάνει να προσφέρει συμμετοχικές λύσεις που ανταποκρίνονται στο κοινό αίσθημα δικαίου. Οι συζητήσεις για την καθολική φύση των ανθρώπινων δικαιωμάτων ή της ισότητας των φύλων καταδεικνύουν με ποιον τρόπο η επίκληση της ανθρώπινης φύσης γίνεται πειστική επιχειρηματολογία για τη μεταρρύθμιση του δικαίου. Ταυτόχρονα όμως είναι υπαρκτό το ενδεχόμενο ότι «όποιος μιλάει για ανθρωπότητα θέλει να ξεγελάσει». Αυτή η περίφημη ρήση του Pierre Joseph Proudhon, του Γάλλου πολιτικού στοχαστή του 19ου αιώνα, τονίζει το αναπόφευκτο του ψευδεπίγραφου οικουμενισμού, του οικουμενισμού της εξουσίας. Όπως καταδεικνύουν διαφορετικά ρεύματα μελέτης, από τους ρεαλιστές μέχρι τους μεταμοντέρνους, το να αποκαλείται κάτι ιδιότητα του ανθρώπινου είδους, καθολικότητα, ή φύση δεν αποτελεί τίποτε άλλο παρά μια προβολή της επιθυμίας να αντιμετωπιστεί προνομιακά μία συγκεκριμένη ερμηνεία των όρων αυτών σε αντιπαράθεση με άλλες. Με την έννοια αυτή, η επίκληση ενός μη συναινετικού αξιακού κώδικα δύσκολα συνιστά πειστική βάση για την εγκυρότητα του συστήματος του διεθνούς δικαίου.

Σελ. 15

24Ο θετικισμός ως επιστημολογική θεωρία στοχεύει να περιορίσει το αντικείμενο της επιστημονικής γνώσης μόνον σε ζητήματα που μπορούν να επαληθευτούν με την παρατήρηση. Με αυτόν τον τρόπο ο θετικισμός επέσπευσε την κατάρρευση των μεγάλων μεταφυσικών συστημάτων σκέψης του 18ου και του πρώιμου 19ου αιώνα. Στρατεύτηκε για να διασώσει τον επιστημονικό χαρακτήρα της νομικής επιστήμης εξαφανίζοντας από αυτήν όλα τα μεταφυσικά στοιχεία και διαχωρίζοντάς την από τα δόγματα του φυσικού δικαίου. Στο νομικό πεδίο, ο θετικισμός αναγνώρισε ότι το πρωτογενές υλικό της νομικής επιστήμης ήταν οι κανόνες δικαίου και μόνον αυτοί. Ο θετικιστής δέχεται το λεγόμενο «θετικό» δίκαιο όπως είναι, χωρίς να εκφέρει κρίσεις για την ηθική αξία του ή να αμφισβητεί την κοινωνική αποτελεσματικότητά του. Η θετικιστική επιστημολογία, εκκινώντας από το αξίωμα της «αυτοτέλειας του δικαίου», το διαχωρίζει από τις άλλες κανονιστικές σφαίρες: αφενός από την ηθική φιλοσοφία και αφετέρου από την κοινωνική σφαίρα και τα πεδία της ψυχολογίας, της πολιτικής και της οικονομίας. Προχωρά με βάση την παραδοχή ότι το δίκαιο μπορεί να γίνει κατανοητό ακόμα και χωρίς το κοινωνικό πλαίσιο στο οποίο λειτουργεί. Οι ερμηνευτικές διαφορές μπορούν (και οφείλουν) να επιλύονται στο «εσωτερικό» του νομικού λόγου, χωρίς την καταφυγή δηλαδή σε αξίες έξω από το θετικιστικό σύστημα. Προσφιλής στο θετικιστή είναι η πίστη ότι το θετικό δίκαιο συνιστά ένα λογικά συνεκτικό αυτοτελές σύστημα που εμπεριέχει όλους τους κανόνες που είναι απαραίτητοι για την ερμηνεία του και θα τους συνάγει στην πράξη χρησιμοποιώντας τη λογική.

25Ο θετικισμός διατηρεί ακόμη και σήμερα καθοριστική επιρροή και διδάσκεται στις πανεπιστημιακές αίθουσες. Άρχισε να αποκτά απήχηση προς τα τέλη του 19ου αιώνα και σε μεγάλο μέρος του 20ου αιώνα. Συνδέθηκε με σημαντικούς μελετητές όπως ο Dionisio Anzilotti (1869-1950), ο Carl Bergbohm (1849-1927), ο Arrigo Cavaglieri (1880-1936), ο Georg Jellinek (1851-1911), o Heinrich Triepel (1848-1936), και, με μεταγενέστερα κείμενά του, ο Hans Kelsen (1881-1973).

26Ένα χαρακτηριστικό παράδειγμα ακραίας θετικιστικής προσέγγισης είναι η «θεωρία του αυτοπεριορισμού», που προτάθηκε, μεταξύ άλλων, από τον Γερμανό νομικό Georg Jellinek. Η κυριαρχία είναι το δικαίωμα του κράτους να καθορίζει αυτό αποκλειστικά, όπως υποστηρίζει ο Jellinek, την αρμοδιότητά του και να δεσμεύεται σύμφωνα με τις προβλέψεις του δικού του δικαίου (στο εσωτερικό) και των συμφωνιών που συνάπτει (διεθνώς). Ο Jellinek αναγνωρίζει την εγκυρότητα του διεθνούς δικαίου αποκλειστικά σε τούτη την πράξη εθελούσιου αυτοπεριορισμού. Το διεθνές δίκαιο θεμελιώνεται στη βούληση του κράτους, εφόσον και όταν αυτή διακηρυχθεί. Όταν το διεθνές δίκαιο και η βούληση ή το συμφέρον του κράτους έρχονται σε σύγκρουση, τότε το διεθνές δίκαιο πρέπει να υποχωρήσει διότι υπάρχει χάριν των κρατών, και όχι το αντίστροφο. Σύμφωνα με τον Jellinek, το κράτος εξουσιοδοτείται νομικά να αποδεσμεύεται

Σελ. 16

27Ο Hans Kelsen είναι ο θετικιστής νομικός του διεθνούς δικαίου που άσκησε ασύγκριτα μεγαλύτερη επιρροή από κάθε άλλον στον 20ο αιώνα εξαιτίας του μεγαλεπήβολου διανοητικού σχεδίου του να ανασυνθέσει τη νομική επιστήμη ως «καθαρή» επιστήμη με όρους πιο σύγχρονους από αυτούς του Jellinek. Μια «καθαρή θεωρία δικαίου» οφείλει να περιγράφει έναν κανόνα δικαίου χωρίς να αποτιμά αξιολογικά το περιεχόμενό του. Αυτό το είδος «καθαρότητας» αποκλείει εξαρχής τις ιδέες περί φυσικού δικαίου, στο οποίο η περιγραφή και η αποτίμηση είναι αξεδιάλυτα συνδεδεμένες. Με τη στάση αυτή το θετικό δίκαιο απομένει ως η μοναδική ύλη της νομικής επιστήμης. Σύμφωνα με τον Kelsen, η (πολιτική ή άλλη) ισχύς δεν μπορεί να καθιερώσει το «δέον». Πώς τότε ένας κανόνας καθίσταται δεσμευτικός; Η απάντησή του είναι απλή: μόνο με βάση έναν άλλο νομικό κανόνα, ο οποίος του προσδίδει την κανονιστική του ιδιότητα. Μια πράξη μπορεί να δημιουργήσει ή να τροποποιήσει το δίκαιο εάν αυτή δημιουργήθηκε σύμφωνα με έναν άλλο, «ανώτερο», νομικό κανόνα που εξουσιοδοτεί κατ’ αυτόν τον τρόπο τη δημιουργία του νέου δικαίου. Και με τη σειρά του ο «ανώτερος» νομικός κανόνας είναι νομικά έγκυρος εάν και μόνον εάν δημιουργήθηκε σύμφωνα με έναν άλλο «ανώτερο» κανόνα που εξουσιοδοτεί κατ’ αυτόν τον τρόπο τη θέσπισή του. Σε κάποιο στάδιο, σε κάθε σύστημα δικαίου, φτάνουμε σε έναν εξουσιοδοτικό κανόνα που δεν έχει εξουσιοδοτηθεί από έναν άλλο κανόνα δικαίου, κι επομένως η νομική εγκυρότητά του αναγκαστικά προϋποτίθεται. Τούτος ο υποθετικός βασικός κανόνας, ο Grundnorm (θεμελιώδης κανόνας), ολόκληρου του συστήματος πρέπει να βρεθεί στη «διεθνή συσσωμάτωση» που θα αποτελέσει την οργανωτική δομή της «κοινοπολιτείας» των κρατών, όπως περιέγραφε ο Kelsen τη διεθνή κοινότητα.

28Η θετικιστική προσέγγιση, όπως και ο νατουραλισμός, εκτίθεται σε κριτική που την καθιστά προβληματική ως εξήγηση της φύσης του διεθνούς δικαίου. Η πρώτη ένσταση ισχύει ιδίως για την ακραία θετικιστική θέση όπως διατυπώνεται παραδειγματικά στη θεωρία του αυτοπεριορισμού του Jellinek. Ο αυτοπεριορισμός δεν αντιμετωπίζει την τήρηση των κανόνων του διεθνούς δικαίου ως ζήτημα νομικής υποχρέωσης αλλά ως αποτέλεσμα του υπολογισμού των ιδιοτελών κρατικών συμφερόντων: το κράτος μπορεί να αποσύρει τη συναίνεσή του οποιαδήποτε στιγμή το κρίνει σκόπιμο. Με τον τρόπο αυτό το διεθνές δίκαιο μετατρέπεται σε άναρχο σύστημα. Πηγάζει από μια ανοργάνωτη αρχή εξουσίας (τη βούληση του κάθε μεμονωμένου κράτους) και δεν διαθέτει καμία υπερκείμενη αρχή, χάνοντας έτσι την εγκυρότητά του πέρα από την εφήμερη βούληση ενός κράτους να συνεχίσει να το τηρεί. Αυτό οδήγησε τον Hersch

Σελ. 17

29Ωστόσο, διατυπώθηκαν και άλλες ενστάσεις. Όταν αποκλείει κανείς εκ των προτέρων ένα ορισμένο αντικείμενο από την επιστημονική έρευνα χαρακτηρίζοντάς το μεταφυσικό (όπως λόγου χάρη την ηθική), αντί να εξετάζει αμερόληπτα την πραγματική εμπειρία της χρήσης του στην καθημερινή πρακτική, αγνοεί σκόπιμα παρατηρήσιμα πραγματολογικά δεδομένα. Εξαιτίας αυτών ακριβώς των αλυσιτελών προσπαθειών να συμφιλιώσει τις νομικές παραδοχές του με την εμπειρία, το θετικιστικό δόγμα του διεθνούς δικαίου αναπόφευκτα διαστρεβλώνει την πραγματικότητα.

30Ο θετικισμός, εντέλει, αδυνατεί να τηρήσει με συνέπεια τις αντιμεταφυσικές παραδοχές του. Το θεμέλιο της δεσμευτικής δύναμης του «θετικού» δικαίου δεν μπορεί να ανευρεθεί λογικά στο ίδιο το «θετικό» δίκαιο αλλά μόνον έξω από αυτό, όπως συμβαίνει με τον «βασικό κανόνα» του Kelsen, ο οποίος αναγκαστικά προϋποτίθεται, και έτσι αντιμετωπίζει τα ίδια προβλήματα υποκειμενικότητας που αποτέλεσαν τη βάση της κριτικής των νατουραλιστικών θεωριών. Ένα άλλο παράδειγμα είναι η φύση της κρατικής κυριαρχίας. Εδώ μία θεμελιώδης αρχή, η οποία δεν μπορεί να προκύψει από το «θετικό» δίκαιο (ενώ το ίδιο το «θετικό» δίκαιο αντλεί από αυτήν το νόημά του), για μία ακόμη φορά αντιμετωπίζεται σαν να ήταν κανόνας του «θετικού» διεθνούς δικαίου.

31Ένα τελευταίο πρόβλημα συνδέεται με τον ηθικό αγνωστικισμό του θετικισμού. Εάν το δίκαιο είναι έγκυρο ανεξάρτητα από το περιεχόμενό του, τότε ένας ανήθικος κανόνας μπορεί να είναι εξίσου έγκυρος με έναν ηθικό. Την ίδια στιγμή που η θετικιστική θεώρηση εκδιώκει την ισχύ και την κοινωνιολογία από την επικράτεια των νομικών σπουδών, συνάμα υποβαθμίζει το δίκαιο σε μια κοινωνιολογική περιγραφή χωρίς κανονιστικό ή ηθικό υπόβαθρο. Το δίκαιο μετατρέπεται σε όργανο της κρατικής βούλησης και τίποτε περισσότερο.

32Θα χρησιμοποιήσουμε τον όρο πραγματισμό για την περιγραφή της κυρίαρχης προσέγγισης στο διεθνές δίκαιο σήμερα. Από την περίοδο του Μεσοπολέμου και μετά, το κυρίαρχο δόγμα του διεθνούς δικαίου απομακρύνθηκε από το νατουραλισμό και το θετικισμό στις καθαρές μορφές τους, όπως περιεγράφηκαν παραπάνω. Το διεθνές δίκαιο αντιμετώπισε βαριές επικρίσεις επειδή απέτυχε να αποτρέψει τους δύο Παγκόσμιους Πολέμους ή έστω να ρυθμίσει τον τρόπο διεξαγωγής τους. Για την αποτυχία τούτη θεωρήθηκαν σε μεγάλο βαθμό υπαίτιες οι νατουραλιστικές και οι θετικιστικές προσεγγίσεις. Το διεθνές δίκαιο, ισχυρίστηκαν οι πραγματιστές του Μεσοπολέμου, είχε προσδεθεί υπερβολικά στο άρμα της θεωρίας αντί να παρατηρεί και να αντικατοπτρίζει την πρακτική των κρατών. Έχασε την επαφή του με την κοινωνία, την πολιτική, και την καθημερινή πρακτική και, ως συνέπεια, περιθωριοποιήθηκε και

Σελ. 18

33Με όρους υψηλής θεωρίας το εγχείρημα αυτό διαφαίνεται αδύνατο. Η παραδοχή αυτής της αδυναμίας, από μόνη της, λειτουργεί για τους πραγματιστές λυτρωτικά και αποτελεί το έναυσμα για τη μετεξέλιξη της επιστήμης με νέους όρους, που να ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα.

34Σύμφωνα με την πραγματιστική προσέγγιση το διεθνές δίκαιο υφίσταται ως παράγωγο της κοινωνίας. Είναι ένα «καθαρό γεγονός», το οποίο συνειδητοποιούμε μέσω της παρατήρησης, και του οποίου την ύπαρξη και την αναγκαιότητα πρέπει να αποδεχτούμε ανεξάρτητα από το εάν η φύση και η λειτουργία του μπορούν να εξηγηθούν πλήρως με όρους υψηλής θεωρίας. Το διεθνές δίκαιο, λένε οι πραγματιστές, πρέπει επιτέλους να απελευθερωθεί από την «τυραννία» της ανεύρεσης μιας ακλόνητης θεωρητικής εξήγησης για την εγκυρότητά του και να στραφεί σε «πιο παραγωγικές έρευνες», δηλαδή στην εξεύρεση πρακτικών και αποδεκτών λύσεων. Ο Brownlie, για παράδειγμα, αντιλαμβανόταν τη θεωρία ως ένα είδος ομίχλης που παρεμποδίζει τον νομικό να δει καθαρά. Εκείνοι που αντιτάσσονται στην ύπαρξη του διεθνούς δικαίου είναι κυρίως οι θεωρητικοί μελετητές, ισχυρίζονται οι πραγματιστές. Τα κράτη και όσοι χρησιμοποιούν το διεθνές δίκαιο σπάνια αρνούνται την ύπαρξή του. Η οριστική απάντηση στο ερώτημα πού βασίζεται ο υποχρεωτικός χαρακτήρας του, αν μέλλει ποτέ να ανακαλυφθεί, αποτελεί ευθύνη της φιλοσοφίας του δικαίου και όχι του διεθνούς δικαίου. Η υποχρέωση να τηρείται το διεθνές δίκαιο δεν είναι απαραίτητο να προκύπτει από καμία θεωρητική ακροβασία. Σε μια από τις πιο χαρακτηριστικές εκφράσεις της θεώρησης αυτής, ο Brierly γράφει:

35«Δεν χρειάζεται να υπάρχει μυστήριο σχετικά με την πηγή της υποχρέωσης να τηρείται το διεθνές δίκαιο. Το ίδιο πρόβλημα ανακύπτει σε οποιοδήποτε σύστημα δικαίου και δεν μπορεί ποτέ να επιλυθεί μόνον από μια νομική εξήγηση. Η απάντηση πρέπει να αναζητηθεί εκτός του δικαίου και είναι έργο της φιλοσοφίας του δικαίου να την προσφέρει. Η ιδέα ότι η εγκυρότητα

Σελ. 19

37Ο φορμαλισμός είναι η δεσπόζουσα προσέγγιση του διεθνούς δικαίου στην Ευρώπη σήμερα. Σε γενικές γραμμές, ο φορμαλισμός παραπέμπει τον ορισμό τού τι είναι δίκαιο σε έναν αντικειμενικό γνώμονα: δίκαιο είναι ό,τι πληρεί τους όρους ενός κοινά αποδεκτού κριτηρίου για το τι είναι κανόνας δικαίου, ανεξάρτητα από το αν το κριτήριο αυτό μπορεί να εξηγηθεί πλήρως με όρους θεωρίας. Αυτός είναι ο ορισμός του φορμαλισμού: η αξία ενός αντικειμένου καθορίζεται από τη μορφή και όχι την ουσία του. Αν αυτή η θέση ακούγεται πολύ αφηρημένη ας την εξηγήσουμε. Το πιο χαρακτηριστικό παράδειγμα ενός αντικειμενικού κριτηρίου για την αναγνώριση κανόνων δικαίου είναι το «δόγμα των πηγών του διεθνούς δικαίου». Το δόγμα των πηγών δεν είναι τίποτε περισσότερο από ένα κοινά αποδεκτό σύνολο κριτηρίων τα οποία χρειάζεται να καλύπτει ένας κανόνας ώστε να έχει δεσμευτική ισχύ. Το δίκαιο, σύμφωνα με φορμαλισμό, δεν χρειάζεται να αντλεί την εγκυρότητά του από τη βούληση των κρατών ή από κάποιον αφηρημένο αξιακό κώδικα, αλλά απλώς πιστοποιείται ως δίκαιο εφόσον ανταποκριθεί στις προϋποθέσεις που απαιτούνται για τη σύνταξή του. Σύμφωνα με τη θεωρία των πηγών του διεθνούς δικαίου, οι διεθνείς συνθήκες, το διεθνές εθιμικό δίκαιο και οι γενικές αρχές δικαίου αποτελούν παραδοσιακά τις τρεις μορφές τις οποίες μπορεί να προσλάβει το δίκαιο. Αυτό συμβαίνει όχι λόγω κάποιας κυρίαρχης θεωρίας για τη δημιουργία κανόνων, που προκρίνει την κρατική βούληση ή το φυσικό δίκαιο, αλλά ως ένα κοινά αποδεκτό αξίωμα. Εάν λοιπόν ένας κανόνας διαθέτει όλα τα απαραίτητα χαρακτηριστικά ενός ή περισσότερων εκ των παραπάνω πηγών, τότε θεωρείται ότι έχει δεσμευτική ισχύ.

38Χάρη στον υποτιθέμενο τεχνικό χαρακτήρα του, το δόγμα των πηγών μπορεί θεωρητικά να χρησιμοποιηθεί σε πλειάδα περιπτώσεων από πλειάδα ανθρώπων παράγοντας συνεπή αποτελέσματα, εφόσον εφαρμόζεται σωστά. Έτσι διασφαλίζεται από το φορμαλισμό η ομοιομορφία και η παγκοσμιότητα του διεθνούς δικαίου. Δόγματα παρόμοια με αυτό των πηγών του διεθνούς δικαίου επινοήθηκαν για να κριθεί, λόγου χάρη, ποιες οντότητες μπορούν να

Σελ. 20

39Η λογική του φορμαλισμού είναι αμιγώς πραγματιστική, παρ’ όλες τις ομοιότητές του με το θετικισμό του Kelsen. Ο φορμαλισμός δεν ασχολείται με την αληθινή φύση του δικαίου και την αληθινή βάση της εγκυρότητάς του ως νομικού συστήματος. Επιλέγει μια φαινομενικά πρακτική-τεχνική λύση. Αν το διεθνές δίκαιο αδυνατεί να προσδιορίσει την αληθινή βάση της εγκυρότητάς του, μπορεί τουλάχιστον να επινοήσει «κανόνες του παιχνιδιού» προκειμένου να διασφαλιστεί ότι το δίκαιο παράγεται και εφαρμόζεται απαρέγκλιτα και οικουμενικά με βάση αυτούς. Η προσήλωση του φορμαλισμού λοιπόν εστιάζεται στην απαρέγκλιτη εφαρμογή κοινά αποδεκτών αντικειμενικών κριτηρίων για τη δημιουργία του διεθνούς δικαίου ανεξάρτητα από το αν η ύπαρξη των κριτηρίων μπορεί να απαντήσει στη θεωρητική κριτική, για παράδειγμα αυτή του Austin. Έτσι ένας κανόνας, εθιμικού δικαίου λόγου χάρη, θεωρείται έγκυρος επειδή πληρεί τα αντικειμενικά κριτήρια που πρέπει να διαθέτει ένας κανόνας για να θεωρείται εθιμικό δίκαιο, ανεξάρτητα από το αν αυτά τα κριτήρια προκύπτουν από ή συνάδουν με μια πειστική θεωρία για τη φύση του διεθνούς δικαίου. Αυτή είναι λοιπόν η επιρροή του πραγματισμού στον φορμαλισμό: προτείνει ένα τεχνικά εφαρμόσιμο και φαινομενικά αντικειμενικό κριτήριο για την αναγνώριση δεσμευτικών κανόνων, παρακάμπτοντας το θέμα της φύσης του διεθνούς δικαίου.

40Το πρόδηλο συγκριτικό πλεονέκτημα του φορμαλισμού ως προσέγγισης είναι ότι αναδιατυπώνει τη νομοπαραγωγική διαδικασία και την εφαρμογή του δικαίου ως τεχνικές διαδικασίες με καθολική εφαρμογή, διατηρώντας την απόστασή του από τον υποκειμενισμό: δεσμευτικοί είναι μόνον οι κανόνες, και αυτοί καθιερώνονται με αντικειμενικά κριτήρια. Ωστόσο, επιμένοντας σε μια κάθετη διάκριση μεταξύ δικαίου και πολιτικής, ο φορμαλισμός μπορεί να καταλήξει με ένα δίκαιο που ασκεί περιθωριακή μόνον επίδραση στις διεθνείς υποθέσεις εξαιτίας του γεγονότος ότι δεν αναγνωρίζει το ρόλο των «μη νομικών κανόνων» στη συμπεριφορά και την αντίληψη των κρατών. Ο φορμαλισμός παραμένει πιστός στην ορθότητα σύμφωνα με τους κανόνες του παιχνιδιού, ακόμη και αν οι κανόνες που αναγνωρίζει ως τέτοιους είναι ανεπαρκείς, ξεπερασμένοι ή ανίκανοι να επιλύσουν συγκεκριμένα προβλήματα.

41Πιο προβληματικός είναι ο ισχυρισμός του φορμαλισμού ότι η «μέθοδός» του για τον καθορισμό δεσμευτικών δικαιικών κανόνων έχει τεχνικό-αντικειμενικό χαρακτήρα. Για παράδειγμα, ενδέχεται να ανακύψουν διαφορές σχετικά με το ποιος είναι ο σωστός γνώμονας που πρέπει να χρησιμοποιηθεί, φερ’ ειπείν ένα νέο δόγμα των πηγών που θα συμπεριλάμβανε διαφορετικά κριτήρια.