ΤΟ ΝΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Πρόλογος (στη 2η έκδοση) V

Πρόλογος (στην 1η έκδοση) VII

ΓΕΝΙΚΗ ΑΝΑΛΥΣΗ ΤΟΥ Ν 4412/2016

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ
ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 1

Ι. Τοποθετώντας το Ν 4412 στο σύστηµα του δικαίου για τις δηµόσιες συµβάσεις 1

Α. Το διακύβευµα και η αυξανόµενη σηµασία της σύναψης δηµοσίων
συµβάσεων 3

Β. Τι είναι δηµόσια σύµβαση (γενικά) 5

Γ. Η έννοια της δηµόσιας σύµβασης στο παράγωγο ενωσιακό δίκαιο και
στο Ν 4412 – η περίπτωση των παραχωρήσεων και των ΣΔΙΤ 8

Δ. Το σύστηµα του δικαίου δηµοσίων συµβάσεων, ιδίως σε σχέση µε
την ανάθεσή τους, και ο Ν 4412 12

ΙΙ. Ανάθεση των δηµοσίων συµβάσεων 15

Α. Προκαταρκτικές σκέψεις 15

Β. Οι αλλαγές στο Ν 4412/2016 για το στάδιο ανάθεσης δηµοσίων συµβάσεων 17

1. Ενίσχυση των ηλεκτρονικών διαδικασιών και της διαφάνειας 17

2. Απλοποίηση, εξορθολογισµός και επιτάχυνση των διαδικασιών ανάθεσης 21

2.1. Στάδιο προετοιµασίας της διαδικασίας ανάθεσης 21

2.2. Εγγυητική επιστολή συµµετοχής 25

2.3. Κριτήρια ποιοτικής επιλογής 26

2.4. Υπεργολαβία 27

2.5. Στάδιο αξιολόγησης προσφορών 27

2.6. Ασυνήθιστα χαµηλές προσφορές 31

2.7. Σύναψη της σύµβασης 32

3. Περιορισµός της τυπολατρίας και της υπερβολικής αυστηρότητας 33

3.1. Συµπλήρωση-αποσαφήνιση πληροφοριών και δικαιολογητικών 34

3.2. Περιεχόµενο προσφορών 37

3.3. Λόγοι αποκλεισµού 38

4. Συµβάσεις κάτω των ορίων 41

5. Έννοµη προστασία κατά το στάδιο της ανάθεσης 43

5.1. Εξορθολογισµός της προδικαστικής διαδικασίας ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ 44

5.2. Ταχεία και αποτελεσµατική δικαστική προστασία σε ένα στάδιο 47

5.3. Συµβάσεις εκτός του πεδίου εφαρµογής του Βιβλίου IV 51

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ
ΚΑΝΟΝΕΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 53

Α. Η εξέλιξη της νομοθεσίας για την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων 53

1. Η νομοθετική εξέλιξη των κανόνων εκτέλεσης δημοσίων έργων
μέχρι τον Ν 4782/2021 53

2. Η νομοθετική εξέλιξη των κανόνων εκπόνησης μελετών μέχρι τον Ν 4782/2021 55

3. Η νομοθετική εξέλιξη των κανόνων εκτέλεσης προμηθειών και γενικών
υπηρεσιών μέχρι τον Ν 4782/2021 55

4. Η βασική αποστολή των ρυθμίσεων του Ν 4782/2021 57

Β. Οι νέες ρυθμίσεις στην εκτέλεση δημοσίων έργων 58

1. Οι νομοτεχνικές βελτιώσεις στους ορισμούς για τις συμβάσεις δημοσίων έργων 59

2. Οι ρυθμίσεις του Ν 4782/2021 για την επίβλεψη στα δημόσια έργα 61

2.1. Η διατήρηση της παραδοσιακής διαδικασίας επίβλεψης και διοίκησης του έργου 61

2.2. Η θέσπιση δυνατότητας επίβλεψης του έργου από πιστοποιημένο
Ιδιωτικό Φορέα Επίβλεψης (ΙΦΕ) 62

2.3. Το Μητρώο Επιβλεπόντων Ελεγκτών Μηχανικών 67

3. Η αναμόρφωση των γενικών υποχρεώσεων του αναδόχου 68

3.1. Η επιβεβαίωση της υποχρέωσης του αναδόχου να τηρεί τους όρους
της μελέτης του έργου 69

3.2. Ο έλεγχος της μελέτης από τον ανάδοχο πριν από την εκτέλεση του έργου 70

3.3. Η απαγόρευση εκτέλεσης επειγουσών εργασιών χωρίς εντολή 73

4. Οι προθεσμίες και το ημερολόγιο του έργου 76

4.1. Η συνολική αναδιάρθρωση των προθεσμιών του έργου 76

4.2. Η υποχρέωση τήρησης ηλεκτρονικού ημερολογίου 80

5. Το σύστημα επιμέτρησης των ποσοτήτων των εκτελούμενων εργασιών 81

5.1. Βασικά χαρακτηριστικά του συστήματος των επιμετρήσεων
στο προγενέστερο καθεστώς 81

5.2. Οι μεταβολές που επέφερε στις «επιμετρήσεις» ο Ν 4782/2021 83

6. Η διαδικασία υποβολής λογαριασμών και η πληρωμή του αναδόχου 87

6.1. Η κατάργηση των πιστοποιήσεων 87

6.2. Η διαδικασία υποβολής των λογαριασμών 88

6.3. Προκαταβολές και πριμ 94

6.4. Η ίδρυση του Ενιαίου Συστήματος Τεχνικών Προδιαγραφών
και Τιμολόγησης Τεχνικών Έργων και Μελετών (ΕΣΤΙΜ-ΤΕΜ) 96

7. Η διαδικασία παραλαβής του έργου 97

7.1. Η κανονιστική αναβάθμιση της «βεβαίωσης περάτωσης εργασιών» 97

7.2. Η μία και ενιαία διαδικασία παραλαβής του έργου 100

8. Η επιβάρυνση του αναδόχου με τον κίνδυνο του έργου πριν και μετά
την περάτωση των εργασιών 101

8.1. Ο κίνδυνος του έργου πριν την περάτωση των εργασιών 101

8.2. Ο κίνδυνος του έργου μετά την περάτωση των εργασιών -
Η υποχρεωτική συντήρηση 103

9. Η υπεργολαβία στην σύμβαση δημόσιου έργου 104

10. Τροποποιήσεις του συμβατικού αντικειμένου στην σύμβαση δημοσίου έργου 106

10.1. Ο κανόνας της απαγόρευσης τροποποίησης της μελέτης του έργου
και οι εξαιρέσεις του 107

10.2. Η ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών 108

10.3. Επείγουσες και απρόβλεπτες πρόσθετες εργασίες, οι οποίες
εκτελούνται πριν από την έγκρισή τους με Α.Π.Ε. 112

11. Τροποποίηση της σύμβασης δημόσιου έργου στο πρόσωπο του αναδόχου 114

11.1. Η επαναφορά της «κατασκευαστικής κοινοπραξίας» 115

11.2. Η υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου 116

12. Η ανώμαλη εξέλιξη της σύμβασης δημόσιου έργου 117

12.1. Η έκπτωση του αναδόχου 118

12.2. Η διάλυση της σύμβασης 119

13. Η διοικητική επίλυση των συμβατικών διαφορών 120

14. Η διαιτητική επίλυση των συμβατικών διαφορών 122

Γ. Οι νέες ρυθμίσεις στις συμβάσεις εκπόνησης μελετών 123

1. Οι νομοτεχνικές βελτιώσεις στους ορισμούς για τις συμβάσεις εκπόνησης μελετών 124

2. Η επίβλεψη στις δημόσιες συμβάσεις μελετών 124

3. Οι προθεσμίες εκπόνησης της μελέτης 125

4. Η παραλαβή της μελέτης 127

5. Η θέσπιση ανωτάτου ορίου υπερημερίας του εργοδότη 129

6. Η έκπτωση του αναδόχου 129

7. Η διάλυση της σύμβασης 130

Δ. Οι νέες ρυθμίσεις στις συμβάσεις εκτέλεσης προμηθειών και υπηρεσιών 130

1. Τρόπος πληρωμής – απαιτούμενα δικαιολογητικά για πληρωμή του αναδόχου 131

2. Κήρυξη οικονομικού φορέα εκπτώτου 131

3. Χρόνος παράδοσης υλικών 131

4. Παραλαβή υλικών 132

5. Εγγυημένη λειτουργία προμήθειας 132

6. Παραλαβή του αντικειμένου της σύμβασης παροχής γενικών υπηρεσιών 133

ΝΟΜΟΣ 4412/2016

ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΡΓΩΝ, ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ
(προσαρµογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)

ΒΙΒΛΙΟ I

ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΡΓΩΝ, ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ
ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ (ΠΡΟΣΑΡΜΟΓΗ ΣΤΗΝ ΟΔΗΓΙΑ 2014/24/ΕΕ)

ΜΕΡΟΣ Α΄
ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ, ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΚΑΙ ΚΑΝΟΝΕΣ 146

ΤΙΤΛΟΣ 1

ΤΜΗΜΑ I - ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ 146

ΤΜΗΜΑ II - ΚΑΤΩΤΑΤΑ ΟΡΙΑ 148

ΤΜΗΜΑ III - ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ 151

ΤΜΗΜΑ IV - ΕΙΔΙΚΕΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ 156

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΕΠΙΔΟΤΟΥΜΕΝΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΕΡΕΥΝΑΣ
ΚΑΙ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ 156

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΣΤΟΝ ΤΟΜΕΑ ΤΗΣ ΑΜΥΝΑΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ 158

ΤΙΤΛΟΣ 2 - ΓΕΝΙΚΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ 160

ΤΙΤΛΟΣ 3 - ΓΕΝΙΚΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ ΣΥΝΑΨΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 168

ΤΜΗΜΑ I - ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ 168

ΤΜΗΜΑ II - ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΕΡΓΑΛΕΙΑ ΓΙΑ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΕΣ
ΚΑΙ ΣΥΓΚΕΝΤΡΩΤΙΚΕΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ ΣΥΝΑΨΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 180

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ ΜΕΣΑ ΣΥΝΑΨΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 180

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΕΘΝΙΚΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 186

ΕΝΟΤΗΤΑ 3 - ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΕΡΓΑΛΕΙΑ ΓΙΑ ΣΥΓΚΕΝΤΡΩΤΙΚΕΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ
ΣΥΝΑΨΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 194

ΤΜΗΜΑ III - ΔΙΕΞΑΓΩΓΗ ΤΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ 202

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΠΡΟΕΤΟΙΜΑΣΙΑ 202

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΔΗΜΟΣΙΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΔΙΑΦΑΝΕΙΑ 230

ΕΝΟΤΗΤΑ 3 -ΕΠΙΛΟΓΗ ΤΩΝ ΣΥΜΜΕΤΕΧΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 237

ΕΝΟΤΗΤΑ 4 -ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΠΟΙΟΤΙΚΗΣ ΕΠΙΛΟΓΗΣ 243

ΕΝΟΤΗΤΑ 5 - ΚΑΝΟΝΕΣ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ ΠΟΙΟΤΙΚΗΣ ΕΠΙΛΟΓΗΣ 257

ΕΝΟΤΗΤΑ 6 - ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΑΡΙΘΜΟΥ ΤΩΝ ΥΠΟΨΗΦΙΩΝ
ΤΩΝ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΚΑΙ ΤΩΝ ΛΥΣΕΩΝ 266

ΕΝΟΤΗΤΑ 7 - ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 267

ΕΝΟΤΗΤΑ 8 - ΠΡΟΣΦΟΡΕΣ ΚΑΙ ΑΙΤΗΣΕΙΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ 277

ΕΝΟΤΗΤΑ 9 - ΣΤΑΔΙΑ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ 285

ΤΜΗΜΑ IV - ΕΙΔΙΚΑ ΚΑΘΕΣΤΩΤΑ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 300

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΚΟΙΝΩΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΑΛΛΕΣ ΕΙΔΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ 300

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΚΑΝΟΝΕΣ ΠΟΥ ΔΙΕΠΟΥΝ ΤΟΥΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥΣ ΜΕΛΕΤΩΝ 304

ΕΝΟΤΗΤΑ 3 - ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΚΑΤΩ ΤΩΝ ΟΡΙΩΝ 307

ΜΕΡΟΣ Β΄
ΚΑΝΟΝΕΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ 319

ΚΕΦΑΛΑΙΟ I - ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 319

ΚΕΦΑΛΑΙΟ II - ΕΙΔΙΚΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ ΑΝΑ ΕΙΔΟΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 325

ΤΙΤΛΟΣ 1 - ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΡΓΩΝ 325

ΤΜΗΜΑ I 325

ΤΜΗΜΑ II - ΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑΔΙΟ 326

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΔΙΟΙΚΗΣΗ - ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΤΟΥ ΕΡΓΟΥ 326

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΕΠΙΜΕΤΡΗΣΕΙΣ - ΠΛΗΡΩΜΕΣ - ΠΡΟΣΘΕΤΕΣ ΕΡΓΑΣΙΕΣ 348

ΕΝΟΤΗΤΑ 3 - ΕΚΠΤΩΣΗ ΑΝΑΔΟΧΟΥ - ΔΙΑΛΥΣΗ ΣΥΜΒΑΣΗΣ - ΥΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ 375

ΕΝΟΤΗΤΑ 4 - ΥΠΕΡΓΟΛΑΒΙΑ - ΠΤΩΧΕΥΣΗ – ΘΑΝΑΤΟΣ 382

ΕΝΟΤΗΤΑ 5 - ΟΛΟΚΛΗΡΩΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΑΛΑΒΗ ΤΟΥ ΕΡΓΟΥ 387

ΕΝΟΤΗΤΑ 6 - ΕΠΙΛΥΣΗ ΔΙΑΦΟΡΩΝ 394

ΕΝΟΤΗΤΑ 7 - ΑΥΤΕΠΙΣΤΑΣΙΑ 400

ΕΝΟΤΗΤΑ 8 - ΕΙΔΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ 401

ΤΙΤΛΟΣ 2 - ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΜΕΛΕΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗΣ ΤΕΧΝΙΚΩΝ
& ΛΟΙΠΩΝ ΣΥΝΑΦΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ 404

ΤΜΗΜΑ I - ΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑΔΙΟ 404

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΔΙΟΙΚΗΣΗ - ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 404

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΔΙΟΙΚΗΣΗ - ΕΚΠΤΩΣΗ ΑΝΑΔΟΧΟΥ -
ΔΙΑΛΥΣΗ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΥΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ 420

ΤΜΗΜΑ II - ΛΟΙΠΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΠΕΡΙ ΜΕΛΕΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗΣ ΤΕΧΝΙΚΩΝ
ΚΑΙ ΛΟΙΠΩΝ ΣΥΝΑΦΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ 427

ΤΙΤΛΟΣ 3 - ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΠΡΟΜΗΘΕΙΑΣ
ΑΓΑΘΩΝ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗΣ ΓΕΝΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ 431

ΤΜΗΜΑ I - ΚΟΙΝΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΠΡΟΜΗΘΕΙΑΣ
ΑΓΑΘΩΝ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗΣ ΓΕΝΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ 431

ΤΜΗΜΑ II - ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΠΡΟΜΗΘΕΙΑΣ ΑΓΑΘΩΝ 437

ΤΜΗΜΑ III - ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ 448

ΜΕΡΟΣ Γ΄
ΟΡΓΑΝΑ ΔΙΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΩΝ ΣΥΝΑΨΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 452

ΒΙΒΛΙΟ II

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΡΓΩΝ, ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ
ΠΡΩΗΝ ΕΞΑΙΡΟΥΜΕΝΩΝ ΤΟΜΕΩΝ
(ΟΔΗΓΙΑ 2014/25/ΕΕ)

ΜΕΡΟΣ Α΄
ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ, ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΚΑΙ ΚΑΝΟΝΕΣ 463

ΤΙΤΛΟΣ 1 463

ΤΜΗΜΑ I - ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ 463

ΤΜΗΜΑ II - ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΕΣ 467

ΤΜΗΜΑ III - ΚΑΤΩΤΑΤΑ ΟΡΙΑ 470

ΤΜΗΜΑ IV - ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ 473

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ ΠΟΥ ΙΣΧΥΟΥΝ ΓΙΑ ΟΛΟΥΣ
ΤΟΥΣ ΑΝΑΘΕΤΟΝΤΕΣ ΦΟΡΕΙΣ 473

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΕΙΔΙΚΕΣ ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ ΠΑ ΤΟΥΣ ΤΟΜΕΙΣ ΤΗΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ
ΚΑΙ ΤΟΥ ΥΔΑΤΟΣ 476

ΤΜΗΜΑ V - ΕΙΔΙΚΕΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ 477

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΟΥ ΑΠΤΟΝΤΑΙ ΤΗΣ ΑΜΥΝΑΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ 477

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΕΙΔΙΚΕΣ ΣΧΕΣΕΙΣ 480

ΕΝΟΤΗΤΑ 3 - ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΡΕΥΝΑΣ ΚΑΙ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ 484

ΕΝΟΤΗΤΑ 4 - ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΕΣ ΑΜΕΣΑ ΕΚΤΕΘΕΙΜΕΝΕΣ
ΣΤΟΝ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟ 484

ΤΙΤΛΟΣ 2 - ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ 486

ΤΙΤΛΟΣ 3 - ΓΕΝΙΚΟΙ ΚΑΝΟΝΕΣ ΣΥΝΑΨΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 499

ΤΜΗΜΑ I - ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ 499

ΤΜΗΜΑ II - ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΕΡΓΑΛΕΙΑ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΣΥΓΚΕΝΤΡΩΤΙΚΩΝ
ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΩΝ ΑΝΑΘΕΣΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 508

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΕΡΓΑΛΕΙΑ ΓΙΑ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ 508

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΣΥΓΚΕΝΤΡΩΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ 515

ΤΜΗΜΑ III - ΔΙΕΞΑΓΩΓΗΣ ΤΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ 519

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΠΡΟΕΤΟΙΜΑΣΙΑ 519

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΔΗΜΟΣΙΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΔΙΑΦΑΝΕΙΑ 531

ΕΝΟΤΗΤΑ 3 - ΕΠΙΛΟΓΗ ΤΩΝ ΣΥΜΜΕΤΕΧΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 538

ΕΝΟΤΗΤΑ 4 - ΚΑΝΟΝΕΣ ΠΡΟΕΠΙΛΟΓΗΣ ΚΑΙ ΠΟΙΟΤΙΚΗΣ ΕΠΙΛΟΓΗΣ -
ΚΑΝΟΝΕΣ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ ΠΟΙΟΤΙΚΗΣ ΕΠΙΛΟΓΗΣ 545

ΕΝΟΤΗΤΑ 5 - ΚΑΝΟΝΕΣ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ ΠΟΙΟΤΙΚΗΣ ΕΠΙΛΟΓΗΣ 549

ΕΝΟΤΗΤΑ 6 - ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 551

ΤΜΗΜΑ IV - ΕΙΔΙΚΑ ΚΑΘΕΣΤΩΤΑ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 559

ΕΝΟΤΗΤΑ 1 - ΚΟΙΝΩΝΙΚΕΣ ΚΑΙ ΑΛΛΕΣ ΕΙΔΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ 559

ΕΝΟΤΗΤΑ 2 - ΚΑΝΟΝΕΣ ΠΟΥ ΔΙΕΠΟΥΝ ΤΟΥΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥΣ ΜΕΛΕΤΩΝ 563

ΕΝΟΤΗΤΑ 3 - ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΚΑΤΩ ΤΩΝ ΟΡΙΩΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ 565

ΜΕΡΟΣ Β΄
ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 571

ΒΙΒΛΙΟ III

ΔΙΑΚΥΒΕΡΝΗΣΗ 578

ΒΙΒΛΙΟ IV

ΕΝΝΟΜΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΝΑΨΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

ΤΙΤΛΟΣ 1 - ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ 583

ΤΙΤΛΟΣ 2 - ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΗΣ ΕΝΙΑΙΑΣ ΑΡΧΗΣ
ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 584

ΤΜΗΜΑ I - ΕΝΙΑΙΑ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 584

ΤΜΗΜΑ II - ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΗΣ ΕΝΙΑΙΑΣ ΑΡΧΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ 602

ΜΕΡΟΣ Α΄
ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΚΑΤΑ ΠΡΑΞΕΩΝ ΠΟΥ
ΕΚΔΙΔΟΝΤΑΙ ΠΡΙΝ ΑΠΟ ΤΗΝ ΣΥΝΑΨΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 602

ΜΕΡΟΣ Β΄
ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΗΡΥΞΗ
ΑΚΥΡΟΤΗΤΑΣ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 609

ΤΙΤΛΟΣ 3 - ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΣΤΟ ΣΤΑΔΙΟ ΠΟΥ ΠΡΟΗΓΕΙΤΑΙ
ΤΗΣ ΣΥΝΑΨΗΣ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 611

ΤΙΤΛΟΣ 4 - ΣΥΝΕΡΓΑΣΙΑ ΤΩΝ ΕΛΛΗΝΙΚΩΝ ΑΡΧΩΝ
ΜΕ ΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ 615

ΒΙΒΛΙΟ V

ΤΕΛΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ 617

Βιβλιογραφία

Ι. Ελληνική 637

II. Αλλοδαπή 641

ΓΕΝΙΚΗ ΑΝΑΛΥΣΗ ΤΟΥ Ν 4412/2016

(όπως ισχύει έως και το Ν 5079/2023)

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Ι. Τοποθετώντας το Ν 4412 στο σύστηµα του δικαίου για τις δηµόσιες συµβάσεις

Ο Ν 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε πλειστάκις, µε πλέον πρόσφατο το Ν 5079/2023 (ΦΕΚ Α΄ 215/22.12.2023), έχει περισσότερα αντικείµενα:

Πρώτον, µεταφέρει στην Ελλάδα τους κανόνες των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ για την ανάθεση των δηµοσίων συµβάσεων. Η οδηγία 2014/24/ΕΚ αφορά εν γένει τις «δηµόσιες προµήθειες» ενώ η οδηγία 2014/25/ΕΚ, αφορά στις «προµήθειες φορέων που δραστηριοποιούνται στους τοµείς του ύδατος, της ενέργειας, των µεταφορών και των ταχυδροµικών υπηρεσιών» (γνωστοί και ως πρώην εξαιρούµενοι τοµείς).

Δεύτερον, θέτει τους κανόνες µετά τη σύναψη των συµβάσεων αυτών και για όλα τα στάδια εκτέλεσής τους.

Τρίτον, θεσπίζει τον µηχανισµό για την επίλυση των διαφορών οι οποίες αναφύονται στο στάδιο της ανάθεσης, κατ’ επιταγή των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, όπως ισχύουν. Για το σκοπό αυτό, συστήνει την πρώην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), νυν Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ), και προβλέπει ενιαίο ένδικο βοήθηµα για την προσωρινή και την οριστική επίλυσή τους.

Τέταρτον, ρυθµίζει σειρά οργανωτικών ζητηµάτων για τη λήψη των αποφάσεων αναφορικά µε την ανάθεση και την εκτέλεση των δηµοσίων συµβάσεων.

Ο Ν 4412 δεν αποτελεί πρότυπο σαφήνειας, λακωνικότητας και συνεκτικότητας. Κάθε άλλο, απέχει πολύ από το να συνιστά ένα κωδικοποιηµένο κανονιστικό κείµενο γενικής εφαρµογής για τις δηµόσιες συµβάσεις. Τα ελαττώµατά του αντανακλούν την ευρύτερη παθολογία του συγκεκριµένου κλάδου δικαίου: ατελής συνύπαρξη εθνικών και ευρωπαϊκών ρυθµίσεων, µεταβλητή γεωµετρία του ενωσιακού δικαίου, υπερβολική λεπτοµέρεια, πλειάδα εξαιρέσεων και συγκυριακών λύσεων. Γενικότερα, η προσπάθεια να διαµορφωθεί ένα εξαντλητικό καθεστώς για την ανάθεση και την εκτέλεση συµβάσεων µε εντελώς διαφορετικά χαρακτηριστικά καταλήγει σε υπερ-ρύθµιση του συγκεκριµένου αντικειµένου, µε αδιάκοπη προσθήκη εµβαλωµατικών παρεκκλίσεων. Μέχρι όµως να υπάρξει, αν υπάρξει, µία πραγµατική κωδικοποίηση της νοµοθεσίας -κάτι το οποίο προϋποθέτει ότι ο Έλληνας νοµοθέτης θα δεχθεί να µην την τροποποιεί κατά το δοκούν «κάθε τρεις και λίγο»- ο Ν 4412 θα παραµένει το κείµενο αναφοράς για το δίκαιο των δηµοσίων συµβάσεων, εκείνο µε το ευρύτερο πεδίο εφαρµογής.

Ως δίκαιο δηµοσίων συµβάσεων µπορούµε να ορίσουµε το σώµα των κανόνων οι οποίοι εφαρµόζονται σε αυτές και διακρίνονται µε τους εξής τρόπους:

Με βάση το αντικείµενό τους, σε εκείνους που αφορούν:

1. Την ανάθεση της σύµβασης, δηλαδή την επιλογή εκείνου ο οποίος θα αποτελέσει τον αντισυµβαλλόµενο του αναθέτοντος δηµόσιου φορέα.

2. Την εκτέλεση της σύµβασης, δηλαδή το καθεστώς που εφαρµόζεται µετά τη σύναψή της και αφορά στις υποχρεώσεις των µερών, την µεταξύ τους ευθύνη, την εκκαθάριση και τον τερµατισµό της συµβατικής σχέσης.

3. Τον ειδικότερο τρόπο επίλυσης των διαφορών οι οποίες αναφύονται στα δύο προηγούµενα στάδια.

Με βάση την προέλευση και την τυπική τους ισχύ:

1. Ανάµεσα σε διατάξεις του εσωτερικού δικαίου ή του υπερεθνικού δικαίου. Στη δεύτερη κατηγορία, εκτός από τις ρυθµίσεις του πρωτογενούς και του παράγωγου ενωσιακού δικαίου κατατάσσονται και κείµενα του διεθνούς δικαίου, όπως ιδίως η Συµφωνία περί δηµόσιων προµηθειών (ΣΔΠ) του Παγκόσµιου Οργανισµού Εµπορίου.

2. Ανάµεσα σε κανόνες ή αρχές αυξηµένης τυπικής ισχύος και σε διατάξεις νοµοθετικής περιωπής οι οποίες µπορούν ανά πάσα στιγµή να τροποποιηθούν ή να παρακαµφθούν µε νέο νόµο. Οι σχετικές συνταγµατικές διατάξεις και το σύνολο του ενωσιακού δικαίου για τις δηµόσιες συµβάσεις ανήκει στην πρώτη κατηγορία.

3. Ανάµεσα σε διατάξεις µε δεσµευτικό χαρακτήρα και σε κείµενα soft law. Τα τελευταία ενδέχεται να έχουν διεθνή προέλευση (π.χ. Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την καταπολέµηση των αθέµιτων συµπράξεων στον τοµέα των δηµοσίων συµβάσεων, Εγχειρίδιο της OLAF σχετικά µε την απάτη στον τοµέα των δηµοσίων συµβάσεων) ή και αµιγώς εθνική (ιδίως κείµενα της ΕΑΔΗΣΥ).

Το δίκαιο των δηµοσίων συµβάσεων είναι σταυροδρόµι περισσότερων κλάδων, τέκνο περισσότερων εννόµων τάξεων και προϊόν πλειάδας φορέων µε διαφορετικούς και συχνά συγκρουόµενους ρόλους. Αποτελεί το αµάλγαµα κανόνων προεχόντως του δηµοσίου (συνταγµατικού, διοικητικού, δηµοσιονοµικού) και του ευρωπαϊκού δικαίου, αλλά όχι µόνο. Συνδέεται στενά µε το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισµού και µε το ιδιωτικό δίκαιο. Ας µην παραβλέπουµε ότι η ανάθεση δηµοσίων συµβάσεων θέτει

ειδικότερα ζητήµατα προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισµού, ενώ η ερµηνεία των συµβατικών ρητρών δεν µπορεί να αγνοεί το δόγµα του ιδιωτικού δικαίου.

Η πολυπλοκότητα είναι ιδίως ορατή στη φάση της ανάθεσης. Οι σχετικοί κανόνες προκύπτουν από µία πολυµερή διελκυστίνδα στην οποία συµµετέχουν η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, το Δικαστήριο της Ένωσης, το σύνολο των δικαστηρίων των κρατών-µελών τα οποία αποστέλλουν συστηµατικά προδικαστικά ερωτήµατα, το Συµβούλιο της Επικρατείας, τα Διοικητικά Εφετεία, τα πολιτικά δικαστήρια (στη δικαιοδοσία των οποίων παραµένουν ορισµένες διαδικασίες ανάθεσης και κάποιες διαφορές από την εκτέλεση δηµοσίων συµβάσεων), δύο ανεξάρτητες αρχές [η Ενιαία Αρχή Δηµοσίων Συµβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ) και η Επιτροπή Ανταγωνισµού], περισσότερα Υπουργεία (µε κυριότερα τα Ανάπτυξης και Υποδοµών), αλλά και κάθε επί µέρους αναθέτουσα αρχή ή φορέας, στα όρια της αρµοδιότητάς του. Δεν είναι, εποµένως, ανεξήγητο, γιατί το συγκεκριµένο πεδίο καταντά τόσο σύνθετο και δυσνόητο.

Για την ορθή αντίληψη των επί µέρους διατάξεων του Ν 4412, είναι αναγκαίες ορισµένες εισαγωγικές διευκρινίσεις για το σκοπό τον οποίο εξυπηρετούν οι κανόνες για τις δηµόσιες συµβάσεις (Α), για το τι σηµαίνει «δηµόσια σύµβαση» γενικά (Β) και στο πλαίσιο του Ν 4412 (Γ) και για τη θέση που ο νόµος αυτός καταλαµβάνει στο σύστηµα του δικαίου για τις δηµόσιες συµβάσεις (Δ).

Α. Το διακύβευµα και η αυξανόµενη σηµασία της σύναψης δηµοσίων συµβάσεων

Η σύναψη συµβάσεων όπου το ένα µέρος είναι το Κράτος εν γένει και τα εξαρτώµενα από το ίδιο µορφώµατα, συνιστά ένα κρίσιµο εργαλείο για την επιδίωξη, άµεσα και έµµεσα, των δηµόσιων σκοπών. Η σηµασία του αυξήθηκε ραγδαία τα τελευταία πενήντα χρόνια για δύο λόγους.

Πρώτον, στις σύγχρονες, ευρωπαϊκές έννοµες τάξεις, οι δηµόσιοι φορείς αναλαµβάνουν την παροχή ή την εγγύηση µεγάλου αριθµού αγαθών και δραστηριοτήτων, τις οποίες δεν είναι δυνατόν να εξυπηρετήσουν µόνο µε τη στενή άσκηση δηµόσιας εξουσίας (την λήψη κανόνων δικαίου και την έκδοση ατοµικών διοικητικών πράξεων).

Δεύτερον, η διόγκωση των µόνιµων δηµόσιων δοµών για την άσκηση αυτής της παροχικής/εγγυητικής λειτουργίας (δηµιουργία επιπλέον δηµόσιων οργανισµών, ΝΠΔΔ ή δηµόσιων επιχειρήσεων) αποδείχθηκε αναποτελεσµατική και επιζήµια. Θυµηθείτε την περιβόητη «Θέµις κατασκευαστική» για την ανέγερση δικαστικών µεγάρων και

φυλακών: µία δηµόσια εργοληπτική επιχείρηση η οποία κατέληξε χώρος βολέµατος ηµετέρων για να κάνει µε χειρότερο και ακριβότερο τρόπο ό,τι θα µπορούσε να επιτευχθεί µε µία σύµβαση δηµοσίου έργου ή µε µία Σύµπραξη Δηµόσιου και Ιδιωτικού Τοµέα (ΣΔΙΤ).

Ο µηχανισµός της σύµβασης εµφανίζει δύο κρίσιµα πλεονεκτήµατα. Αφενός, δεν είναι µόνιµος· προσαρµόζεται στις ανάγκες και τις ιδιαιτερότητες κάθε προς ανάθεση αντικειµένου. Αφετέρου, δεν αναθέτει το αντικείµενο αυτό σε µία δηµόσια µονοπωλιακή δοµή· δηµιουργεί (ή, τουλάχιστον, µπορεί να δηµιουργήσει) συνθήκες ανταγωνισµού ώστε να επιλεγεί ο ικανότερος φορέας για να το φέρει εις πέρας (competition for the market).

Την ίδια στιγµή, ωστόσο, η σύναψη συµβάσεων µεταξύ δηµοσίων φορέων και ιδιωτικών επιχειρήσεων γεννά σηµαντικά ζητήµατα τα οποία δεν ανακύπτουν µε τόσο έντονο τρόπο κατά την παραδοσιακή, κυριαρχική δράση του Κράτους. Τα συγκεκριµένα προβλήµατα αυξάνονται κατά τρόπο ανάλογο προς την οικονοµική σηµασία των συµβάσεων αυτών. Στην ΕΕ, υπολογίζεται πως οι δηµόσιες συµβάσεις αντιστοιχούν στο 16% του ΑΕΠ των κρατών µελών της (για την Ελλάδα, το ποσοστό αυτό είναι ακόµη µεγαλύτερο), ενώ το 2020 κάλυπταν όγκο συναλλαγών ύψους 2448 δις ευρώ! Αντιλαµβάνεται κανείς τους κινδύνους που γεννά η σύναψή τους, εάν η επιλογή του αναδόχου και οι όροι εκτέλεσης δεν διασφαλίζουν την καλύτερη προστασία των συµφερόντων του Δηµοσίου, δηλαδή την εξυπηρέτηση του δηµόσιου σκοπού µε τον οποίο συναρτάται το αντικείµενο της σύµβασης στο προσήκον οικονοµικό πλαίσιο.

Οι παραπάνω κίνδυνοι αναδεικνύουν και το διακύβευµα των δηµοσίων συµβάσεων για το νοµοθέτη και το δίκαιο εν γένει. Το τελευταίο αποσκοπεί στην αντιµετώπιση τριών αλληλοεπικαλυπτόµενων προβληµάτων:

Πρώτον, το εργαλείο της σύµβασης να µην επιτύχει δεόντως το δηµόσιο σκοπό τον οποίο καλείται να εξυπηρετήσει: να µην κατασκευαστεί η εθνική οδός ή να µην προµηθευτεί το Υπουργείο Παιδείας τον κατάλληλο εξοπλισµό για την υποστήριξη του εκπαιδευτικού έργου.

Δεύτερον, η σύµβαση να οδηγήσει σε απώλεια ή κακή χρήση των πεπερασµένων δηµόσιων πόρων, ενδεχοµένως και σε φαινόµενα διαφθοράς ή αθέµιτης επιρροής των αρµοδίων δηµοσίων οργάνων από επιχειρηµατικά συµφέροντα.

Τρίτον, η ανάθεση (και, δευτερεύοντως, η εκτέλεση) της σύµβασης να µη γίνει σε συνθήκες διαφάνειας και υγιούς ανταγωνισµού, στρεβλώνοντας τις σχετικές αγορές στις οποίες δραστηριοποιούνται οι υποψήφιοι ανάδοχοι.

Ιστορικά, το ελληνικό δηµόσιο δίκαιο εστίασε στα δύο πρώτα ζητήµατα, την ορθή εξυπηρέτηση του γενικού συµφέροντος, συµπεριλαµβανοµένου του δηµοσιονοµικού, και την αντιµετώπιση φαινοµένων αθέµιτης επιρροής. Τα ζητήµατα αυτά φαίνεται να απασχολούν και το Σύνταγµα, ιδίως στο άρθρο 14.9 Σ για το ασυµβίβαστο της παράλ-

ληλης δραστηριοποίησης («διαπλοκής») στα πεδία των Μέσων Ενηµέρωσης και των δηµοσίων συµβάσεων και στο άρθρο 98.1 Σ για τον προσυµβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Αντιθέτως, το παράγωγο δίκαιο της ΕΕ, ως προεχόντως «αγορακεντρικό», επιδιώκει να αντιµετωπίσει τον τρίτο κίνδυνο, εκείνο της στρέβλωσης της αγοράς. Για το λόγο αυτό, διαµόρφωσε ένα πλέγµα ειδικών κανόνων, ουσιαστικών, διαδικαστικών αλλά και δικονοµικών, οι οποίοι αφορούν σχεδόν αποκλειστικά στο στάδιο της ανάθεσης των επίµαχων συµβάσεων. Εξάλλου, πριν εµπλακεί ο ενωσιακός νοµοθέτης µε το συγκεκριµένο ζήτηµα, είχε υπολογισθεί πως µόλις το 2%(!) του οικονοµικού αντικειµένου των προς ανάθεση δηµοσίων συµβάσεων κατέληγε σε αναδόχους διαφορετικής εθνικότητας από εκείνη του κράτους ανάθεσης, δηµιουργώντας προφανώς σηµαντικά εµπόδια στην πραγµάτωση της εσωτερικής αγοράς.

Η διαφορετική αφετηρία µεταξύ ελληνικού και ευρωπαϊκού δικαίου και η µεταξύ τους σχέση είναι κοµβική τόσο για τον ορισµό της έννοιας της δηµόσιας σύµβασης όσο και για τους κανόνες που τη διέπουν.

Β. Τι είναι δηµόσια σύµβαση (γενικά)

Η έννοια «δηµόσια σύµβαση» συντίθεται από τους όρους «δηµόσια» και «σύµβαση». Δύο σκέψεις επ’ αυτών:

Πρώτον, πριν χρειαστεί να εναρµονιστεί µε την ευρωπαϊκή νοµοθεσία, το ελληνικό δηµόσιο δίκαιο αγνοούσε ή πάντως θεωρούσε δευτερεύουσα την έννοια «δηµόσια σύµβαση». Κρίσιµη ήταν η διάκριση ανάµεσα σε «διοικητικές» και «ιδιωτικές» συµβάσεις, τις οποίες συνάπτουν τα δηµόσια νοµικά πρόσωπα. Η διάκριση αυτή εστίαζε: α) στο οργανικό κριτήριο (το ένα από τα δύο αντισυµβαλλόµενα µέρη επιβάλλεται να είναι το Δηµόσιο ή ΝΠΔΔ), β) στο λειτουργικό κριτήριο (εξυπηρέτηση δηµόσιου σκοπού µέσω της σύµβασης και όχι απλή αξιοποίηση περιουσιακών στοιχείων) και γ) στο κατά πόσον εφαρµόζονταν στη σύµβαση ειδικοί κανόνες, οι οποίοι αποκλίνουν από τα γενικώς ισχύοντα στο ιδιωτικό δίκαιο. Η σώρευση των τριών κριτηρίων καθιστούσε τη σύµβαση «διοικητική». Με βάση την παραπάνω διάκριση, ένα µεγάλο µέρος συµβάσεων που συνάπτουν δηµόσιοι φορείς οργανωµένοι κατά το ιδιωτικό δίκαιο (για παράδειγµα, η ανώνυµη εταιρεία µε την επωνυµία «Οργανωτική Επιτροπή Ολυµπιακών Αγώνων 2004», η οποία ανήκε κατά 100% στο Ελληνικό Δηµόσιο και ανέθεσε ένα µεγάλο µέρος των ολυµπιακών έργων), δεν εµπίπτουν στην έννοια των «διοικητικών συµβάσεων». Γίνεται όµως αντιληπτό ότι πολλές από αυτές τις «ιδιωτικού δικαίου» συµβάσεις (κατά το Ελληνικό Δίκαιο) εµφανίζουν -εάν δεν επιτείνουν κιόλας- τους κινδύνους διασπάθισης δηµοσίων πόρων και στρέβλωσης της αγοράς που περιγράψαµε προηγουµένως. Για το λόγο αυτό, επιβάλλεται να εντάσσονται στην ευρύτερη κατηγορία των «δηµοσίων» συµβάσεων.

Δεύτερον, ο όρος «σύµβαση» προέρχεται από το ιδιωτικό δίκαιο και προϋποθέτει καταρχήν τη σύµπτωση βουλήσεων περισσότερων µερών, σε ένα πλαίσιο ισότητας και συναίνεσης. Στο δηµόσιο δίκαιο, ενόψει της εξυπηρέτησης του γενικού συµφέροντος και του ρόλου του Δηµοσίου στην εξυπηρέτηση αυτή, ο συναινετικός και ισότιµος χαρακτήρας της έννοµης σχέσης δεν είναι εξίσου νοητός ούτε δεδοµένος, ακόµη και όταν αυτή λαµβάνει συµβατική µορφή. Επίσης, τα όρια µεταξύ µονοµερούς (περισσότερο «κυριαρχικής») και συµβατικής (περισσότερο «συναινετικής») δράσης του Δηµοσίου στο όνοµα του γενικού συµφέροντος είναι σε αρκετές περιπτώσεις ασαφή. Για παράδειγµα, το Δηµόσιο µπορεί να επιτρέπει τη λειτουργία τηλεοπτικών σταθµών µε καθεστώς προηγούµενης άδειας ή µε τη σύναψη σύµβασης παραχώρησης. Οι οικονοµικοί και τεχνικοί όροι για την άσκηση της συγκεκριµένης δραστηριότητας (τίµηµα, περιεχόµενο προγράµµατος, όροι λειτουργίας) είναι παραπλήσιοι είτε περιλαµβάνονται στο σώµα της µονοµερούς πράξης/άδειας (τους οποίους αποδέχεται ο δικαιούχος της άδειας όταν τη λαµβάνει) είτε έχουν τη µορφή ρητρών σε µία σύµβαση παραχώρησης. Θα πρέπει και οι άδειες αυτές να θεωρηθούν «οιονεί» συµβάσεις;

Προεκτείνοντας τις παραπάνω σκέψεις, θα µπορούσε να υποστηριχθεί ένας ιδιαίτερα διασταλτικός ορισµός για το τι συνιστά δηµόσια σύµβαση. Ο ορισµός αυτός, µε έµφαση στα οικονοµικά χαρακτηριστικά της έννοµης σχέσης µεταξύ Δηµοσίου και ιδιώτη, θα περιλάµβανε κάθε σύµβαση ή πράξη εξοµοιούµενη µε σύµβαση η οποία ρυθµίζει µία διµερή σχέση και συναρτάται µε τη χρήση δηµόσιου πόρου ή περιουσίας, όπου το ένα µέρος ελέγχεται άµεσα ή έµµεσα από το Δηµόσιο. Η παραπάνω προσέγγιση θα ήταν όµως υπέρµετρα ευρεία, καταλαµβάνοντας ακόµη και περιπτώσεις, όπως η χορήγηση µε ατοµικές πράξεις επιδοτήσεων ή αδειών έναντι ανταλλάγµατος. Όπως ορθά επισηµαίνει ο νοµοθέτης της ΕΕ, σκοπός της νοµοθεσίας για τις δηµόσιες συµβάσεις δεν είναι να ρυθµίσει συνολικά τις παραπάνω περιπτώσεις, «ξεχειλώνοντας» τη νοµική αυτή κατηγορία. Υπάρχουν και άλλα εργαλεία στο δίκαιο (η απαγόρευση κρατικών ενισχύσεων, οι κανόνες του δηµοσιονοµικού δικαίου), µέσω τον οποίων διασφαλίζεται η ορθή χρήση των δηµόσιων πόρων σε σχέσεις οι οποίες δεν λαµβάνουν τη µορφή σύµβασης.

Πιο δόκιµος είναι ένας ορισµός για την έννοια της δηµόσιας σύµβασης, ο οποίος δίνει έµφαση στα νοµικά στοιχεία της έννοµης σχέσης και ιδίως στο γεγονός ότι η σχέ-

ση αυτή περιάπτεται τον τύπο της σύµβασης. Και πάλι, οι ασάφειες και τα ερωτηµατικά δεν εξαλείφονται πλήρως:

Πρώτον, θα συµπεριληφθούν και συµβάσεις οι οποίες, λόγω της λειτουργίας τους (το Πανεπιστήµιο Αθηνών, ενεργώντας ως fiscus, αναθέτει σε εργολάβο να ανακατασκευάσει ακίνητα για να τα εκµεταλλευτεί) δεν εξυπηρετούν ευθέως δηµόσιο σκοπό; Το εθνικό δίκαιο έκλινε ιστορικά προς την αρνητική απάντηση, µέχρι οι οδηγίες της ΕΕ να επιλέξουν την αντίθετη λύση.

Δεύτερον, πόσο στενά θα οριστεί ο νοµικός και οικονοµικός δεσµός ενός φορέα µε το Δηµόσιο lato sensu ώστε να θεωρηθεί ότι οι συµβάσεις που αυτός συνάπτει είναι δηµόσιες; Είδαµε πως το ελληνικό δίκαιο ακολουθούσε για χρόνια ένα στενό κριτήριο, στηριζόµενο στα εξωτερικά/τυπικά χαρακτηριστικά του φορέα ανάθεσης. Ο νοµοθέτης της ΕΕ υιοθετεί έναν ευρύτερο (και ορθότερο) ορισµό, στη βάση ενός λειτουργικού κριτηρίου.

Τρίτον, θα πρέπει να διευκρινισθεί κατά πόσον στην κατηγορία των δηµοσίων συµβάσεων εµπίπτει ή όχι κάθε αµφοτεροβαρής συµβατική σχέση στην οποία ένα από τα δύο µέρη είναι το Δηµόσιο ή φορέας συνδεδεµένος µε αυτό. Για παράδειγµα, συνιστά δηµόσια σύµβαση εκείνη στην οποία «η πλευρά του Δηµοσίου» δεν καταβάλει αλλά εισπράττει οικονοµικό αντάλλαγµα, όπως η µίσθωση ενός δηµοτικού ακινήτου ή η πώληση µετοχών από το Ελληνικό Δηµόσιο για την αξιοποίηση της δηµόσιας περιουσίας; Ουδείς αµφισβητεί ότι οι κίνδυνοι διαφθοράς και διασπάθισης των δηµόσιων πόρων που αναφέρθηκαν προηγούµενα, δεν αφορούν µόνο τις κλασσικές συµβάσεις όπου το Δηµόσιο προµηθεύεται ένα αγαθό έναντι καταβολής, αλλά εντοπίζονται και στις συµβατικές αυτές σχέσεις, µε τον ίδιο ή και χειρότερο τρόπο. Ωστόσο, τόσο ο ενωσιακός όσο και ο εθνικός νοµοθέτης δεν υπάγουν τις συµβάσεις αυτές στο ίδιο ρυθµιστικό καθεστώς µε τις κλασσικές συµβάσεις «προµήθειας».

Ο µόνος, εν τέλει, ασφαλής ορισµός για τις δηµόσιες συµβάσεις είναι εκείνος ο οποίος συναρτάται µε το εφαρµοστέο κάθε φορά ρυθµιστικό πλαίσιο: «δηµόσιες» είναι οι συµβάσεις εκείνες τις οποίες ο νοµοθέτης και ο δικαστής χαρακτηρίζουν ως τέτοιες για να τις υπαγάγουν σε ειδικούς κανόνες και αρχές ως προς την ανάθεση και την εκτέλεσή τους. Στην καρδιά, πάντως, των δηµοσίων συµβάσεων βρίσκονται κατεξοχήν οι δηµόσιες συµβάσεις «προµήθειας» (public procurement), εκείνες δηλαδή µε τις οποίες το δηµόσιο µέρος της συναλλαγής αποκτά (προµηθεύεται) µία παροχή έναντι ανταλλάγµατος. Σε αυτές αναφέρεται και ο Ν 4412.

Περαιτέρω, η νοµική αυτή κατηγορία επικαθορίζεται σε µεγάλο βαθµό από την περιγραφή για τις δηµόσιες συµβάσεις την οποία υιοθετούν ο νοµοθέτης και ο δικαστής της ΕΕ. Η ευρωπαϊκή προσέγγιση είναι διττή:

Αφενός, καταλαµβάνει ένα σαφώς καθοριζόµενο υποσύνολο δηµοσίων συµβάσεων, την ανάθεση των οποίων διέπουν, εν όλω ή εν µέρει, εξαντλητικές ρυθµίσεις του παράγωγου ενωσιακού δικαίου. Το τελευταίο εστιάζει σε δηµόσιες συµβάσεις προµήθει-

ας έργων, αγαθών, υπηρεσιών και για συµβάσεις παραχώρησης δηµοσίων έργων και υπηρεσιών. Τα περιθώρια αυτενέργειας του εσωτερικού δικαίου είναι, στην περίπτωση αυτή, µικρά έως ανύπαρκτα.

Αφετέρου, επεκτείνεται και σε ένα ευρύτερο (όχι απόλυτα προκαθορισµένο) κύκλο συµβατικών σχέσεων, οι οποίες -ενόψει της διασυνοριακής τους σηµασίας, άρα και του διακυβεύµατός τους για την εσωτερική αγορά- δεν υπόκεινται µεν στις διατάξεις των οδηγιών αλλά σε ένα πλέγµα θεµελιωδών αρχών που απορρέουν από το πρωτογενές δίκαιο της ΕΕ. Οι δηµόσιες αυτές συµβάσεις ρυθµίζονται µεν ως προς τις λεπτοµέρειες της ανάθεσής τους από τους κανόνες του εθνικού δικαίου, υπό την προϋπόθεση, όµως, ότι το τελευταίο συνάδει ιδίως µε τις θεµελιώδεις αρχές της διαφάνειας, της προστασίας ίσων όρων ανταγωνισµού και της απαγόρευσης των δυσµενών διακρίσεων. Κατά την ορθότερη ερµηνεία, οι ίδιες αρχές υπέρτερης τυπικής ισχύος απορρέουν και από το ελληνικό Σύνταγµα.

Γ. Η έννοια της δηµόσιας σύµβασης στο παράγωγο ενωσιακό δίκαιο και στο Ν 4412 – η περίπτωση των παραχωρήσεων και των ΣΔΙΤ

Κοµβική σηµασία για να προσδιορισθεί τι συνιστά -τουλάχιστον εν στενή εννοία- «δηµόσια σύµβαση» κατέχουν ιδίως οι ορισµοί των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ, τους οποίους καταρχήν ακολουθεί και ο Ν 4412. Κατά την οδηγία 2014/24/ΕΚ, «δηµόσιες συµβάσεις» νοούνται οι συµβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς µεταξύ ενός ή περισσότερων οικονοµικών φορέων και µιας ή περισσότερων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείµενο την εκτέλεση έργων, την προµήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών. Παραπλήσια είναι και η διατύπωση της οδηγίας 2014/25/ΕΚ. Το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο χρησιµοποιεί στον παραπάνω ορισµό κριτήρια ratione materiae και ratione personae.

Μία σύµβαση χαρακτηρίζεται ως «δηµόσια» από τη σκοπιά του αντικειµένου της, στις ακόλουθες περιπτώσεις:

Η νοµική αυτή κατηγορία καταλαµβάνει µόνο έννοµες σχέσεις οι οποίες περιάπτονται το γραπτό συµβατικό τύπο. Εξαιρούνται οι µονοµερείς διοικητικές πράξεις καθώς και άτυπες συµφωνίες.

Δηµόσιες συµβάσεις είναι (κατά το δίκαιο της ΕΕ) µόνον εκείνες που συνάπτονται «εξ επαχθούς αιτίας». Κατά τη νοµολογία, πρόκειται για αµφοτεροβαρείς συµβάσεις δυ-

νάµει της οποίας καθένα από τα µέρη αναλαµβάνει τη δέσµευση να εκπληρώσει µια παροχή έναντι αντιπαροχής.

Οι οδηγίες εστιάζουν σε «διαδικασίες προµήθειας» έργων, προϊόντων ή υπηρεσιών εκ µέρους δηµοσίων φορέων, δηλαδή όταν οι τελευταίοι «αποκτούν» έναντι ανταλλάγµατος τα συγκεκριµένα αντικείµενα. Ως «έργο» νοείται η κατασκευή ή η µελέτη και κατασκευή «ενός συνόλου οικοδοµικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού µηχανικού», ως δηµόσιες συµβάσεις αγαθών, εκείνες που έχουν ως αντικείµενο «την αγορά, τη χρηµατοδοτική µίσθωση, τη µίσθωση ή τη µίσθωση-πώληση, µε ή χωρίς δικαίωµα αγοράς, προϊόντων», ενώ στην κατηγορία των υπηρεσιών εµπίπτουν οι δραστηριότητες που κατατείνουν σε άυλες παροχές (π.χ. συµβουλευτικού χαρακτήρα).

Το δίκαιο της ΕΕ δεν κάνει χρήση κάποιου τελολογικού κριτηρίου για τον προσδιορισµό του δηµόσιου χαρακτήρα µίας σύµβασης. Ο χαρακτηρισµός αυτός είναι ανεξάρτητος «του κατά πόσον τα έργα, τα αγαθά ή οι υπηρεσίες προορίζονται για την εξυπηρέτηση σκοπού δηµοσίου συµφέροντος».

Με δηµόσιες συµβάσεις εξοµοιώνονται (αν και δεν χαρακτηρίζονται ρητά ως τέτοιες) ως προς το εφαρµοστέο σε αυτούς καθεστώς και οι «διαγωνισµοί µελετών», δηλαδή «διαδικασίες που παρέχουν τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να αποκτά, κυρίως στους τοµείς της χωροταξίας, της πολεοδοµίας, της αρχιτεκτονικής και των έργων πολιτικού µηχανικού ή της επεξεργασίας δεδοµένων, µια µελέτη ή ένα σχέδιο που επιλέγεται από κριτική επιτροπή έπειτα από διαγωνισµό».

Μία σύµβαση χαρακτηρίζεται ως «δηµόσια» από τη σκοπιά του προσώπου το οποίο τη συνάπτει, στις ακόλουθες περιπτώσεις:

Κοµβική έννοια στο ενωσιακό δίκαιο είναι εκείνη της «αναθέτουσας αρχής». Τουλάχιστον ένα από τα δύο µέρη σύµβασης πρέπει να εµπίπτει στη νοµική αυτή κατηγορία. Ως αναθέτουσες αρχές κατά την οδηγία 2014/24/ΕΚ «νοούνται το κράτος, οι περιφερειακές ή οι τοπικές αρχές, οι οργανισµοί δηµοσίου δικαίου ή οι ενώσεις µιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισµούς δηµοσίου δικαίου». Περαιτέρω, ως «οργανισµοί δηµοσίου δικαίου» ορίζονται µορφώµατα µε διακριτή νοµική προσωπικότητα, οι οποίοι υπηρετούν σκοπούς γενικού συµφέροντος αλλά όχι βιοµηχανικού ή εµπορικού χαρακτήρα και συνδέονται µε το «Δηµόσιο» µε τρεις, διαζευκτικά, τρόπους: α) «χρηµατοδοτούνται, κατά το µεγαλύτερο µέρος» από, β) υπόκεινται σε διαχειριστική εποπτεία» από ή γ) πάνω από το ήµισυ

των µελών των οργάνων διοίκησής τους «διορίζεται» από «κρατικές, περιφερειακές ή τοπικές αρχές, ή από άλλους οργανισµούς δηµοσίου δικαίου». Μέσω των «οργανισµών δηµοσίου δικαίου», το δίκαιο της ΕΕ υπάγει στο πλέγµα των δηµοσίων συµβάσεων όλους τους φορείς που κατά το ελληνικό δίκαιο θα εντάσσαµε στον «ευρύτερο δηµόσιο τοµέα» λόγω του οικονοµικού ή νοµικού τους ελέγχου από το «παραδοσιακό κράτος» (Ελληνικό Δηµόσιο, ΟΤΑ). Για παράδειγµα, η «Κοινωνία της Πληροφορίας ΑΕ», µέσω της οποίας υλοποιήθηκε ένα µεγάλο µέρος των ψηφιακών υποδοµών της δηµόσιας διοίκησης, συνιστά κατεξοχήν «οργανισµό δηµοσίου δικαίου» ο οποίος, ως «αναθέτουσα αρχή», συνάπτει δηµόσιες συµβάσεις.

«Δηµόσιες» είναι και οι συµβάσεις µεταξύ περισσότερων οντοτήτων του δηµόσιου τοµέα. Για να µην καθίστανται µέσο παράκαµψης του παράγωγου ενωσιακού δικαίου, οι in house αυτές συµβάσεις εξαιρούνται από τους κανόνες περί ανάθεσης δηµοσίων συµβάσεων µόνον εφόσον συντρέχουν συγκεκριµένες προϋποθέσεις τις οποίες τάσσουν οι οδηγίες, µε βάση και τη νοµολογία του ΔΕΕ.

Για τους τοµείς οι οποίοι εµπίπτουν στην οδηγία 2014/25/ΕΚ (και στο «Βιβλίο ΙΙ» του Ν 4412), το κριτήριο, ratione personae, είναι ακόµη ευρύτερο. Οι διατάξεις της οδηγίας εφαρµόζονται σε προµήθειες τις οποίες διενεργούν «αναθέτοντες φορείς». Μεταξύ των τελευταίων περιλαµβάνονται, εκτός από τις «αναθέτουσες αρχές» που αναφέραµε προηγούµενα, δύο επιπλέον υποκατηγορίες: α) οι δηµόσιες επιχειρήσεις που ασκούν τις επίµαχες δραστηριότητες (ταχυδροµικές υπηρεσίες, ύδρευση, κλπ.), όπως είναι σήµερα τα ΕΛΤΑ ΑΕ και η ΕΥΔΑΠ ΑΕ, και β) (ιδιωτικές) επιχειρήσεις οι οποίες ασκούν κάποια από τις ίδιες δραστηριότητες «επί τη βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωµάτων τα οποία εκχωρεί αρµόδια αρχή κράτους µέλους». Η συµπερίληψη και «µη δηµόσιων επιχειρήσεων» µεταξύ των «αναθετόντων φορέων», οδήγησε τον ενωσιακό νοµοθέτη να µην κάνει ρητά λόγο για «δηµόσιες» συµβάσεις στις περιπτώσεις αυτές. Κατά νοµική ακριβολογία, πρόκειται για προµήθειες οι οποίες εξοµοιώνονται µε δηµόσιες συµβάσεις.

Ο αντισυµβαλλόµενος της «αναθέτουσας αρχής» ή του «αναθέτοντος φορέα» αποκαλείται στην ενωσιακή νοµοθεσία «οικονοµικός φορέας». Πρόκειται για εκείνον ο οποίος, ανεξαρτήτως νοµικής προσωπικότητας, µορφής ή φύσης (συµπεριλαµβανοµένων και «ευκαιριακών» ενώσεων επιχειρήσεων αλλά και δηµοσίων φορέων), «προσφέρει την εκτέλεση εργασιών και/ή έργου, την προµήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά». Ο φορέας αυτός αποτελεί τον εν δυνάµει ή τον υποψήφιο ανάδοχο για την προς ανάθεση σύµβαση και για την εκτέλεση του αντικειµένου της.

Προσοχή όµως! Όπως ήδη αναφέραµε και θα εξηγήσουµε στη συνέχεια, ένας σηµαντικός αριθµός συµβάσεων οι οποίες πληρούν τα παραπάνω κριτήρια των οδηγιών εξαιρούνται εν όλω ή εν µέρει από το πεδίο των τελευταίων, ενόψει του προϋπολογισµού τους ή του ειδικότερου αντικειµένου τους. Από την πλευρά του, ο Ν 4412, υιοθετεί µεν τους παραπάνω ορισµούς των οδηγιών, στο µέτρο που µεταφέρει τις ρυθµίσεις τους στην εσωτερική έννοµη τάξη, έχει όµως ευρύτερο πεδίο εφαρµογής από εκείνο των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ, διότι καταλαµβάνει και δηµόσιες συµβάσεις προµήθειας οι οποίες εκφεύγουν των συγκεκριµένων οδηγιών.

Διακριτή κατηγορία δηµοσίων συµβάσεων αποτελούν οι «παραχωρήσεις», δηλαδή οι συµβάσεις εξ επαχθούς αιτίας µε τις οποίες, αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς αναθέτουν σε οικονοµικούς φορείς την εκτέλεση δηµοσίων έργων ή υπηρεσιών, µε αντάλλαγµα το δικαίωµα εκµετάλλευσης του συγκεκριµένου έργου ή υπηρεσίας, είτε αποκλειστικά είτε µαζί µε καταβολή πληρωµής. Σε αντιδιαστολή προς τις κλασσικές δηµόσιες συµβάσεις προµήθειας, κατά την παραχώρηση υφίσταται «µεταβίβαση στον παραχωρησιούχο του λειτουργικού κινδύνου που απορρέει από την εκµετάλλευση των εν λόγω έργων ή υπηρεσιών». Τις συµβάσεις παραχώρησης δηµοσίου έργου ή υπηρεσίας διέπει άλλη οδηγία, η 2014/23/ΕΚ, η οποία έχει µεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο µε το Ν 4413/2016.

Τέλος, µε το δίκαιο των δηµοσίων συµβάσεων συναρτώνται και οι Συµπράξεις Δηµοσίου και Ιδιωτικού Τοµέα (ΣΔΙΤ), έστω και εάν οι προαναφερθείσες οδηγίες δεν αναφέρονται ευθέως σε αυτές. Τα ΣΔΙΤ είναι οργανωτικά µορφώµατα µακροχρόνιας συνεργασίας µεταξύ ενός δηµόσιου και ενός ιδιωτικού εταίρου για την από κοινού υλοποίηση ενός σχεδίου (project), µε την αντίστοιχη κατανοµή ρόλων και κινδύνων µεταξύ τους. Στις περιπτώσεις που τα ΣΔΙΤ χρησιµοποιούνται για την κατασκευή ενός δηµοσίου έργου ή (συχνότερα) για την παραχώρηση ενός δηµοσίου έργου ή υπηρεσίας, τότε εµπίπτουν στο πεδίο των αντίστοιχων οδηγιών. Στην Ελλάδα, τα ΣΔΙΤ ρυθµί-

ζονται από τις διατάξεις του Ν 3389/2005 και, ανάλογα µε το αντικείµενό τους, από τους Ν 4412 και 4413.

Δ. Το σύστηµα του δικαίου δηµοσίων συµβάσεων, ιδίως σε σχέση µε την ανάθεσή τους, και ο Ν 4412

Η προηγούµενη ανάλυση δίνει µία πρώτη µόνο εικόνα του τι συνιστά καταρχήν δηµόσια σύµβαση για τις ευρωπαϊκές οδηγίες και το Ν 4412. Η περιγραφή αυτή δεν απαντά όµως σε δύο κοµβικά ερωτήµατα:

Πρώτον, κατά πόσον οι συµβάσεις αυτές εµπίπτουν, µερικά ή ολικά στο πεδίο των οδηγιών ή/και του Ν 4412 και εάν όχι, πώς προσδιορίζεται το εφαρµοστέο σε αυτές καθεστώς.

Δεύτερον, τι ισχύει για τις υπόλοιπες συµβάσεις στις οποίες εµπλέκεται άµεσα ή έµµεσα ένας δηµόσιος φορέας.

Με άλλα λόγια, το πλέον κρίσιµο είναι να κατανοήσει κανείς το καθεστώς το οποίο διέπει κάθε επί µέρους κατηγορία τέτοιων συµβάσεων, τοποθετώντας την στο σύστηµα του δικαίου των δηµοσίων συµβάσεων. Η άσκηση δεν είναι πάντοτε εύκολη. Στη συνέχεια, θα επιχειρήσουµε να δώσουµε κάποιες εξηγήσεις και ορισµένες γενικές κατευθύνσεις.

Το πλέον δυσεπίλυτο ζήτηµα είναι να εντοπίσει κανείς το εφαρµοστέο κάθε φορά καθεστώς ανάθεσης. Το καθεστώς αυτό προσδιορίζει σε µεγάλο βαθµό και το εφαρµοστέο δίκαιο για την εκτέλεση της σύµβασης καθώς και για την επίλυση των διαφορών οι οποίες αναφύονται.

Το σύστηµα ανάθεσης δηµοσίων συµβάσεων αποτελείται από περισσότερους οµόκεντρους κύκλους, µε γνώµονα το βαθµό και την ένταση υπαγωγής κάθε επί µέρους κατηγορίας στη γενική ευρωπαϊκή νοµοθεσία, η οποία διέπει το αντικείµενο αυτό· δηλαδή, στην οδηγία 2014/23/ΕΚ για τις παραχωρήσεις και στις οδηγίες 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ για τις δηµόσιες συµβάσεις προµηθειών, οι οποίες µας ενδιαφέρουν περισσότερο εν προκειµένω.

Ο βαθµός και η ένταση υπαγωγής στο καθεστώς των οδηγιών συναρτάται από τη εφαρµογή τριών κριτηρίων τα οποία προσδιορίζει ο Ευρωπαίος νοµοθέτης.

Συµβατικό αντικείµενο. Ορισµένες κατηγορίες δηµόσιων συµβάσεων προµηθειών εξαιρούνται εντελώς από το πεδίο εφαρµογής των οδηγιών ή υπόκεινται σε πιο «χαλαρό» καθεστώς. Για παράδειγµα, οι δηµόσιες συµβάσεις για την άµυνα και την ασφάλεια καθώς και ορισµένες κατηγορίες υπηρεσιών (χρηµατοοικονοµικές, δικηγορικές,

ραδιοτηλεοπτικές). Ειδικότερες ρυθµίσεις υπάρχουν και για τις λεγόµενες «κοινωνικές» υπηρεσίες για τις υπηρεσίες έρευνας και ανάπτυξης ή για τις µελέτες.

Χαρακτηριστικά της αναθέτουσας αρχής ή φορέα. Ο τρόπος εφαρµογής των ενωσιακών κανόνων ενδέχεται να διαφοροποιείται ανάλογα µε το αν η διαδικασία διενεργείται από κεντρική ή µη κεντρική αναθέτουσα αρχή ή από το κατά πόσον ένας αναθέτων φορέας της οδηγίας 2014/25/ΕΚ δραστηριοποιείται σε πεδίο στο οποίο υφίσταται επαρκής ανταγωνισµός.

Οικονοµική αξία (χωρίς ΦΠΑ). Οι οδηγίες 2014/24/ΕΚ και 2015/25/ΕΚ εφαρµόζονται µόνο για προµήθειες οι οποίες υπερβαίνουν ένα κατώφλι οικονοµικής αξίας. Για παράδειγµα, το γενικό κατώφλι, το οποίο αναπροσαρµόζεται περιοδικά, έχει οριστεί στην οδηγία 2014/24/ΕΚ στα 5.350.000 ευρώ για τα έργα και στα 139.000 ευρώ για την προµήθεια αγαθών ή υπηρεσιών από κεντρικές κυβερνητικές αρχές και 214.000 ευρώ για την προµήθεια αγαθών ή υπηρεσιών από µη κεντρικές αναθέτουσες αρχές. Τόσο ο νοµοθέτης όσο και ο δικαστής της Ένωσης θέτουν αυστηρές προδιαγραφές για τον υπολογισµό του οικονοµικού αντικειµένου, ώστε να αποφεύγεται ο τεχνητός τεµαχισµός των συµβάσεων και η παράκαµψη των οδηγιών.

Η εφαρµογή στην πράξη των παραπάνω κριτηρίων δεν είναι πάντοτε εύκολη. Τούτο ισχύει κατεξοχήν για τις «µεικτές συµβάσεις», στις οποίες συνυπάρχουν αντικείµενα τα οποία εµπίπτουν σε περισσότερες κατηγορίες. Για παράδειγµα, η βελτίωση των ψηφιακών υποδοµών ενός δηµόσιου φορέα ενδέχεται να περιλαµβάνει την προµήθεια αγαθών (υπολογιστές), υπηρεσιών (δηµιουργία συγκεκριµένου λογισµικού και εισαγωγή δεδοµένων) αλλά και έργου (κατασκευαστικές προσαρµογές των κτιρίων). Αντίστοιχα, µία προµήθεια της Ελληνικής Αστυνοµίας µπορεί να αφορά σε αντικείµενα τα οποία εν µέρει εµπίπτουν και εν µέρει εξαιρούνται από την οδηγία 2014/24/ΕΚ. Το ενωσιακό δίκαιο δεν επιδοκιµάζει την σύµµειξη αντικειµένων τα οποία δύνανται να «διαχωριστούν αντικειµενικά» ώστε να υπαχθούν στο προσήκον, για το κάθε ένα από αυτά, καθεστώς ανάθεσης. Στην περίπτωση γνήσιων µεικτών συµβάσεων (όπως στο παράδειγµα των ψηφιακών υποδοµών), αναζητείται το «κύριο» -µε βάση την οικονοµική αξία- αντικείµενο, και εφαρµόζονται οι αντίστοιχες σε αυτό ρυθµίσεις.

Με τα παραπάνω δεδοµένα, µπορούµε να διακρίνουµε τους ακόλουθους οµόκεντρους κύκλους, προσδιορίζοντας, παράλληλα, το κατά πόσον εφαρµόζεται σε αυτούς ο Ν 4412.

Πρώτος κύκλος. Δηµόσιες συµβάσεις οι οποίες εµπίπτουν πλήρως στο γενικό καθεστώς ανάθεσης των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ

Η ανάθεση των συµβάσεων της κατηγορίας αυτής ρυθµίζεται καταρχήν στο ελληνικό δίκαιο από το Ν 4412 (Βιβλίο Ι και άρθρα 3 έως 106 για τις συµβάσεις της οδηγίας 2014/24/ΕΚ - Βιβλίο ΙΙ και άρθρα 222 έως 317 για τις συµβάσεις της οδηγίας 2014/25/ΕΚ).

Δεύτερος κύκλος. Δηµόσιες συµβάσεις οι οποίες εµπίπτουν µερικά στο γενικό καθεστώς ανάθεσης των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ ή/και σε ειδικότερη δευτερογενή νοµοθεσία της ΕΕ

Από τη σκοπιά του ενωσιακού δικαίου, εφαρµόζονται οι θεµελιώδεις αρχές που διέπουν το στάδιο της ανάθεσης καθώς και οι ειδικότερες διατάξεις των οδηγιών που ισχύουν για κάθε µία από αυτές τις κατηγορίες συµβάσεων ανάλογα µε τα χαρακτηριστικά τους, σε συνδυασµό ενδεχοµένως µε άλλα κείµενα του παράγωγου ενωσιακού δικαίου (π.χ., οδηγία 2009/81/ΕΚ σχετικά τη σύναψη συµβάσεων έργων, προµηθειών και παροχής υπηρεσιών στους τοµείς της άµυνας και της ασφάλειας).

Από τη σκοπιά του εθνικού δικαίου, στις κατηγορίες αυτές δηµοσίων συµβάσεων, είτε εφαρµόζεται µερικά το καθεστώς του Ν 4412 είτε εφαρµόζεται συµπληρωµατικά ή αποκλειστικά ειδικότερη νοµοθεσία (π.χ. Ν 3978/2011, ο οποίος ρυθµίζει τη σύναψη δηµοσίων συµβάσεων έργων, υπηρεσιών και προµηθειών στους τοµείς της άµυνας και της ασφάλειας).

Τρίτος κύκλος. Δηµόσιες συµβάσεις η ανάθεση των οποίων δεν ρυθµίζεται από κανόνες του παράγωγου ενωσιακού δικαίου

Η επιλογή αναδόχου και για τις συµβάσεις αυτές (π.χ., έκδοση οµολόγου από το Ελληνικό Δηµόσιο) πρέπει να γίνεται σε αρµονία µε τις θεµελιώδεις αρχές της ΕΕ που διέπουν το στάδιο της ανάθεσης. Κατά την ορθότερη ερµηνεία, την οποία φαίνεται να υιοθετεί και το Συµβούλιο της Επικρατείας, η τήρηση των αρχών αυτών επιβάλλεται και για συµβάσεις οι οποίες δεν χαρακτηρίζονται ρητά ως «δηµόσιες» από τις προαναφερθείσες οδηγίες, όπως όταν το Ελληνικό Δηµόσιο δεν παραχωρεί ή προµηθεύεται ένα αγαθό αλλά εκποιεί, µισθώνει και εν γένει αξιοποιεί ένα περιουσιακό του στοιχείο.

Από τη σκοπιά του εθνικού δικαίου, διακρίνουµε τις ακόλουθες υποκατηγορίες:

Δηµόσιες συµβάσεις προµήθειας που εµπίπτουν µεν στις οδηγίες, η οικονοµική τους αξία όµως είναι χαµηλότερη από τα ευρωπαϊκά «κατώφλια». Η ανάθεσή τους εµπίπτει και αυτή στο πεδίο του Ν 4412 και ρυθµίζεται καταρχήν από τα άρθρα 3 έως 106 του Βιβλίου Ι και 222 έως 317 του Βιβλίου ΙΙ. Επιπρόσθετα, εφαρµόζονται οι πιο ευέλικτες διαδικασίες των άρθρων 116 έως 128 του Βιβλίου Ι και 326 έως 333Α του Βιβλίου ΙΙ όταν η οικονοµική αξία της σύµβασης δεν υπερβαίνει συγκεκριµένα οικονοµικά όρια τα οποία θέτει ο Έλληνας νοµοθέτης (π.χ. το όριο των 30.000 € για την απευθείας ανάθεση συµβάσεων προµήθειας αγαθών ή υπηρεσιών).

Δηµόσιες συµβάσεις προµήθειας που εξαιρούνται από τις οδηγίες (π.χ. κοινωνικής ασφάλισης) ή που δεν έχουν καν το χαρακτήρα προµήθειας. Η αναζήτηση αντισυµβαλλοµένου δεν γίνεται σύµφωνα µε το Ν 4412 αλλά στη βάση άλλης νοµοθεσίας (π.χ. ΠΔ 715/1979 σχετικά µε τη σύναψη συµβάσεων µίσθωσης ακινήτων από τα νοµικά πρό-

σωπα δηµοσίου δικαίου). Δεν αποκλείεται, ωστόσο, ο εθνικός νοµοθέτης να προβλέψει την (αναλογική) εφαρµογή του Ν 4412 και στις περιπτώσεις αυτές (π.χ. στην περίπτωση συµβάσεων που συνάπτονται από µονοµετοχικές ανώνυµες εταιρείες των ΟΤΑ, όπως προκύπτει από τα άρθρα 266 παρ. 4 και 257 παρ. 2 του Ν 3463/2006).

Τέλος, αξίζει να σηµειωθεί ότι ο Έλληνας νοµοθέτης έχει υπονοµεύσει τη συστηµατικότητα του Ν 4412, εισάγοντας ή διατηρώντας «προσωποποιηµένες» εξαιρέσεις από την εφαρµογή του. Πρόκειται για περιπτώσεις ελληνικών αναθετουσών αρχών ή φορέων, οι συµβάσεις προµήθειας των οποίων δεν ρυθµίζονται εν όλω ή εν µέρει από τον 4412 αλλά από ad hoc κανονισµούς. Για παράδειγμα, στο άρθρο 38Α του Ν 4972/2022 προβλέπεται ότι η ανάθεση των συβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών της ΕΛΤΑ ΑΕ, άνω και κάτω των χρηματικών ορίων των οδηγιών 2014/24 και 2014/25, γίνεται σύµφωνα µε τον Κανονισµό Έργων, Προµηθειών και Υπηρεσιών της εταιρείας, κατά παρέκκλιση της κείµενης νοµοθεσίας για τη σύναψη δηµοσίων συµβάσεων, µε την επιφύλαξη ωστόσο των κανόνων του ενωσιακού δικαίου. Η διαµόρφωση ειδικότερων κανονισµών προµηθειών εµφανίζει µεν το πλεονέκτηµα ότι επιτρέπει την προσαρµογή των κανόνων στις ιδιαιτερότητες της ασκούµενης δραστηριότητας, όταν όµως υπερβαίνει το αναγκαίο µέτρο, καθιστά την εθνική νοµοθεσία ανώφελα πολύπλοκη και δυσεφάρµοστη. Εάν µέχρι πρότινος δικαιολογείτο λόγω της τυπολατρείας η οποία χαρακτήριζε το Ν 4412, η χρησιµότητα ειδικών κανόνων ανάθεσης έχει µάλλον περιοριστεί πλέον στο ελάχιστο, ενόψει του ότι ο Ν.4782/2021 φαίνεται να έχει εξαντλήσει τα περιθώρια επιτάχυνσης και ευελιξίας τα οποία παρέχουν οι οδηγίες. Εποµένως, οι επί µέρους κανονισµοί προµηθειών είτε πλέον θα επαναλαµβάνουν ουσιαστικά τις ρυθµίσεις του νέου 4412 (οπότε δεν έχουν λόγο ύπαρξης) είτε θα κινδυνεύουν να υπερβούν τα όρια ανοχής της ευρωπαϊκής νοµοθεσίας. Θα ήταν, συνεπώς, σκόπιµο, να περιορισθούν τα περιθώρια αποκλίσεων ad personam στο ελάχιστο αναγκαίο ώστε ο Ν 4412 να αποτελέσει σταδιακά το µοναδικό κείµενο αναφοράς για την ανάθεση των δηµοσίων συµβάσεων.

ΙΙ. Ανάθεση των δηµοσίων συµβάσεων

Α. Προκαταρκτικές σκέψεις

Ο Ν 4782/2021 αναµόρφωσε το ρυθµιστικό πλαίσιο που διέπει τις δηµόσιες συµβάσεις. Στην παρούσα ενότητα εξετάζονται οι τροποποιήσεις που αφορούν το Ν 4412/2016 και ειδικότερα τους κανόνες που διέπουν το στάδιο της ανάθεσης των δηµοσίων συµβάσεων έργων, προµηθειών και υπηρεσιών. Μετά το Ν 4782/2021, ο Ν 4412/2016 έχει υποστεί ορισμένες ακόμα τροποποιήσεις, οι οποίες έχουν μάλλον τον χαρακτήρα εντοπισμένων αλλαγών προς ρύθμιση συγκεκριμένων επιμέρους ζητημάτων, χωρίς να επιφέρουν θεμελιώδεις αλλαγές στο σύστημα ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων.

Αναφέρθηκε ήδη ότι το σύστηµα των κανόνων του δικαίου δηµοσίων συµβάσεων καλείται να επιτύχει µία εύθραυστη ισορροπία µεταξύ πολυάριθµων αρχών και σκοπών δηµοσίου συµφέροντος: διαφάνεια, ίση µεταχείριση των διαγωνιζόµενων, ανάπτυξη ανόθευτου και αποτελεσµατικού ανταγωνισµού, ευελιξία, ταχύτητα, αποτελεσµατικότητα, διαδικαστική οικονοµία, µείωση του κόστους συναλλαγών και συµµόρφωσης, παροχή κινήτρων για επενδύσεις και καινοτοµίες, επίτευξη της βέλτιστης σχέσης ποιότητας και τιµής προς όφελος του κοινωνικού συνόλου. Το δύσκολο εγχείρηµα στο οποίο καλείται να ανταποκριθεί το δίκαιο των δηµοσίων συµβάσεων είναι η εναρµόνιση όλων των παραπάνω αρχών και σκοπών. Έτσι, η επιτάχυνση, η ευελιξία και η αποτελεσµατικότητα δεν πρέπει να προωθούνται χωρίς να λαµβάνονται υπόψη οι θεµελιώδεις αρχές της διαφάνειας, της ίσης µεταχείρισης και του ανταγωνισµού. Και αντίστροφα όµως· ένα νοµοθετικό πλαίσιο δηµοσίων συµβάσεων που παραγνωρίζει την ανάγκη επίτευξης πρακτικών αποτελεσµάτων, όχι µόνο είναι καταδικασµένο να αποτύχει αλλά τελικά δεν ανταποκρίνεται ούτε στις απαιτήσεις των βασικών αρχών του ενωσιακού δικαίου και πρωτίστως της ανάπτυξης υγιούς και αποτελεσµατικού ανταγωνισµού.

Ως εκ τούτου, οι νοµοθετικές µεταβολές δεν πρέπει να έχουν αποσπασµατικό χαρακτήρα, αλλά επιβάλλεται να λαµβάνουν υπόψη το σύνολο του κανονιστικού πλαισίου ως ένα συνεκτικό σύστηµα. Η τροποποίηση των σχετικών διατάξεων πρέπει να γίνεται µε ιδιαίτερη προσοχή, ώστε να µην διαταράσσεται η ισορροπία µεταξύ των περισσότερων αρχών και σκοπών δηµοσίου συµφέροντος που εξυπηρετεί το δίκαιο των δηµοσίων συµβάσεων. Είναι χαρακτηριστικό ότι, µέχρι τη θέσπιση του Ν 4782/2021, οι διατάξεις του Ν 4412/2016 είχαν τροποποιηθεί αποσπασµατικά πάνω από 300 φορές. Αντίθετα, ο Ν 4782/2021 φαίνεται ότι επιχειρεί µία συνολική αναµόρφωση των διατάξεων του Ν 4412/2016, κινούµενος πάνω σε βασικούς άξονες όπως η ενίσχυση των ηλεκτρονικών εργαλείων, η απλοποίηση και ο εξορθολογισµός των διαδικασιών, η αποφυγή της τυπολατρίας και η αναµόρφωση του σταδίου έννοµης προστασίας.

Σύµφωνα µε την αιτιολογική έκθεση του Ν 4782/2021, ως βασικοί σκοποί της τροποποίησης του ισχύοντος ρυθµιστικού περιβάλλοντος προσδιορίζονται η απλοποίηση και διασαφήνιση των διατάξεων, η µείωση της γραφειοκρατίας, η αύξηση της αποτελεσµατικότητας των διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης δηµοσίων συµβάσεων, η επέκταση της χρήσης των ηλεκτρονικών εργαλείων (e-procurement), η αύξηση της συµµετοχής των µικρών και µεσαίων επιχειρήσεων στις διαδικασίες ανάθεσης δηµοσίων συµβάσεων και η αντιµετώπιση παθογενειών, όπως το ζήτηµα των υπερβολικά χαµηλών προσφορών ή η υπερβολική προσκόλληση στην τυπικότητα έναντι της ουσίας των προσφορών.

Στη συνέχεια, παρουσιάζονται οι κύριες αλλαγές τις οποίες ο Ν 4782/2021 επέφερε στους κανόνες του Ν 4412/2016 αναφορικά µε το στάδιο της ανάθεσης των δηµοσίων συµβάσεων έργων, προµηθειών και υπηρεσιών. Οι αλλαγές αυτές κατηγοριοποιούνται ως εξής: α) ενίσχυση των ηλεκτρονικών διαδικασιών και της διαφάνειας, β) απλοποίηση, εξορθολογισµός και επιτάχυνση των διαδικασιών ανάθεσης, γ) περιορισµός της τυπολατρίας και της υπερβολικής αυστηρότητας, δ) συµβάσεις κάτω των ορίων και ε) έννοµη προστασία κατά το στάδιο της ανάθεσης. Η συγκεκριµένη κατηγοριοποίηση, παρότι ενέχει τον κίνδυνο να µην είναι πάντα απολύτως ακριβής, αποσκοπεί αφενός να αναδείξει το πνεύµα και τις βασικές κατευθύνσεις των αλλαγών που επιδιώκει ο Ν 4782/2021, αφετέρου να εντάξει κάθε επιµέρους διάταξη σε ένα ευρύτερο πλαίσιο, κάτι το οποίο συµβάλλει στην καλύτερη κατανόηση και ερµηνεία της.

Β. Οι αλλαγές στο Ν 4412/2016 για το στάδιο ανάθεσης δηµοσίων συµβάσεων

1. Ενίσχυση των ηλεκτρονικών διαδικασιών και της διαφάνειας

Άρθρο 36 Ν 4412/2016

Μία από τις βασικές τροποποιήσεις τις οποίες επέφερε ο Ν 4782/2021 είναι η επέκταση της υποχρεωτικής χρήσης του Εθνικού Συστήµατος Ηλεκτρονικών Δηµόσιων Συµβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ) και, γενικότερα, η ενίσχυση των ηλεκτρονικών διαδικασιών. Το ΕΣΗΔΗΣ αποτελεί την ηλεκτρονική πλατφόρµα µέσω της οποίας το εθνικό δίκαιο ανταποκρίνεται στην, ενωσιακής προέλευσης, υποχρέωση η επικοινωνία και η ανταλλαγή πληροφοριών στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης δηµοσίων συµβάσεων να γίνεται µε ηλεκτρονικά µέσα. Πριν το Ν 4782/2021, το άρθρο 36 του Ν 4412/2016 προέβλεπε µεν την υποχρεωτική χρήση του ΕΣΗΔΗΣ αλλά µόνο για διαδικασίες σύναψης συµβάσεων άνω των 60.000 €. Οι αναθέτουσες αρχές είχαν τη δυνατότητα αλλά όχι την υποχρέωση να χρησιµοποιούν το ΕΣΗΔΗΣ και για συµβάσεις κάτω των 60.000 €. Με την τροποποίηση του άρθρου 36 του Ν 4412/2016, η υποχρεωτική χρήση της ηλεκτρονικής πλατφόρµας καταλαµβάνει πλέον όλες τις διαδικασίες ανάθεσης δηµοσίων συµβάσεων µε εκτιµώµενη αξία άνω των 30.000 €.

Η νοµοθετική αυτή επιλογή πέρα από το πρακτικό αποτέλεσµα που επιτυγχάνει (περιορισµός των έγχαρτων διαδικασιών), εµφανίζει και συµβολικό χαρακτήρα. Υπενθυµίζει ότι η χρήση ηλεκτρονικών διαδικασιών δεν συνιστά απλώς µία επιλογή διαδικαστικού χαρακτήρα, αλλά είναι άµεσα συνδεδεµένη µε την προώθηση των θεµελιωδών αρχών του δικαίου των δηµοσίων συµβάσεων. Η χρήση ηλεκτρονικών µέσων είναι αναγκαία διότι συµβάλλει στην απλοποίηση της διαδικασίας ανάθεσης, οδηγώντας

σε καλύτερες, αποτελεσµατικότερες και εξόχως πιο διαφανείς επιλογές. Ιδίως όσον αφορά την υποβολή των προσφορών των διαγωνιζόμενων, η χρήση ηλεκτρονικού συστήματος συμβάλλει στην αποφυγή αμφισβητήσεων σχετικά με τον χρόνο και τρόπο υποβολής της προσφοράς. Από την άλλη, και η ηλεκτρονική υποβολή των προσφορών είναι δυνατό να επηρεαστεί από τεχνικές δυσλειτουργίες του ΕΣΗΔΗΣ, κάτι το οποίο όμως έχει επιχειρήσει να αντιμετωπίσει τόσο ο νομοθέτης όσο και η νομολογία (βλ. παρακάτω σχετικά με τοι άρθρο 37 του Ν 4412/1016), ώστε οι οικονομικοί φορείς να µην αποκλείονται για λόγους που βρίσκονται έξω από τη σφαίρα επιρροής τους.

Επιπλέον, µε την απλούστευση της διαδικασίας και τον περιορισµό της γραφειοκρατίας µειώνεται το κόστος συµµετοχής και διευκολύνεται κατ’ αυτό τον τρόπο η συµµετοχή περισσότερων οικονοµικών φορέων και ιδίως µικροµεσαίων επιχειρήσεων. Δηµιουργούνται, εποµένως, συνθήκες ανάπτυξης ισχυρότερου ανταγωνισµού και βέλτιστης εξυπηρέτησης του δηµοσίου συµφέροντος µέσω της υποβολής προσφορών από όσο το δυνατόν περισσότερους παίκτες. Επιπρόσθετα, τα ηλεκτρονικά µέσα διευκολύνουν τη λογοδοσία των αναθετουσών αρχών, επιτρέπουν τη συστηµική εποπτεία του πεδίου των δηµοσίων συµβάσεων και, πάνω από όλα, καθιστούν ευχερέστερο το δικαστικό έλεγχο της διαδικασίας ανάθεσης.

Άρθρα 45 και 47 Ν 4412/2016

Προς την κατεύθυνση της ενίσχυσης των ηλεκτρονικών διαδικασιών κινείται, επίσης, και µία σειρά από άλλες διατάξεις του Ν 4782/2021. Καταρχάς, τροποποιείται το άρθρο 45 του Ν 4412/2016 και καθίσταται πλέον υποχρεωτική η τήρηση και η επικαιροποίηση στο ΕΣΗΔΗΣ, του ηλεκτρονικού φακέλου για κάθε δηµόσια σύµβαση, η ανάθεση της οποίας διενεργείται µέσω της ίδιας ψηφιακής πλατφόρµας. Ο φάκελος αυτός είναι πολύτιµος ιδίως όταν αναφύονται διαφορές στο στάδιο της εκτέλεσης. Ακόµη, στο άρθρο 47 του Ν 4412/2016 εισάγεται η πρόβλεψη ότι οι προκαταρκτικές διαβουλεύσεις µε την αγορά µπορούν να διεξάγονται µέσω του ΕΣΗΔΗΣ. Τόσο η τήρηση του φακέλου της σύµβασης όσο και η διεξαγωγή των προκαταρκτικών διαβουλεύσεων µε την αγορά, αποτελούν κρίσιµα στάδια τα οποία συµβάλλουν καταλυτικά στην ορθή διεξαγωγή όλων των σταδίων σύναψης µίας δηµόσιας σύµβασης. Γενικότερα, το ηλεκτρονικό περιβάλλον του ΕΣΗΔΗΣ δηµιουργεί µία αυξηµένη αίσθηση διαφάνειας, η οποία βελτιώνει συστηµατικά τη διαδικασία ανάθεσης της σύµβασης καθώς και τα στάδια που προηγούνται ή έπονται αυτής.

Άρθρο 34 Ν 4412/2016

Οι ηλεκτρονικοί πλειστηριασµοί είναι ένα από τα εργαλεία που κατοχυρώνει το δίκαιο της ΕΕ, στα οποία µπορούν να καταφύγουν οι εθνικές αναθέτουσες αρχές ώστε να πετύχουν ταχύτερες προµήθειες σε καλύτερες τιµές. Το εργαλείο αυτό είναι ιδιαίτερα χρήσιµο όταν η προς ανάθεση σύµβαση αφορά σε αντικείµενα, τα τεχνικά χαρακτηριστικά των οποίων µπορούν ευχερώς να προδιαγραφούν και για τα οποία υφίσταται ικανός ανταγωνισµός στην αγορά. Στις περιπτώσεις αυτές, είναι µάλλον αναποτελεσµατικό από οικονοµική σκοπιά να ακολουθείται ο παραδοσιακός µηχανισµός ανάθεσης, ο οποίος επιτρέπει στους συµµετέχοντες να υποβάλουν µία µόνο οικονοµική προσφορά χωρίς να µπορούν να µειοδοτήσουν σε περισσότερους γύρους. Παρόλα αυτά, η διείσδυση των ηλεκτρονικών πλειστηριασµών στην Ελλάδα είναι δυσανάλογα περιορισµένη, καθώς οι αναθέτουσες αρχές δεν επιλέγουν τη συγκεκριµένη διαδικασία ακόµη και όταν είναι προφανώς συµφέρουσα για το γενικό (αλλά και το δηµοσιονοµικό) συµφέρον.

Με τη νέα παράγραφο 11, η οποία προστίθεται στο άρθρο 34 του Ν 4412/2016, προβλέπεται η δυνατότητα έκδοσης υπουργικής απόφασης (η οποία ωστόσο δεν έχει προς το παρόν αξιοποιηθεί) για την υποχρεωτική χρήση του εργαλείου του ηλεκτρονικού πλειστηριασµού σε συγκεκριµένες κατηγορίες συµβάσεων προµήθειας και υπηρεσιών. Σκοπός της νέας διάταξης είναι η επίτευξη όσο το δυνατόν πιο ανταγωνιστικών τιµών στις συµβάσεις αγαθών και υπηρεσιών.

Άρθρο 37 Ν 4412/2016

Ενδιαφέρον παρουσιάζει και η τροποποίηση του άρθρου 37 του Ν 4412/2016. Με την τροποποίηση αυτή, η αρµοδιότητα για τη λειτουργία του ΕΣΗΔΗΣ, ειδικά όσον αφορά διαγωνισµούς δηµοσίων έργων και µελετών, µεταφέρεται στη Γενική Γραµµατεία Υποδοµών του Υπουργείου Υποδοµών και Μεταφορών, ενώ η αρµοδιότητα για τη λειτουργία και διασύνδεση του συνόλου των πληροφοριακών συστηµάτων ανατίθεται στο Υπουργείο Ψηφιακής Διακυβέρνησης. Σκοπός της διάταξης είναι να πιστοποιούνται από τα αρµόδια όργανα, ανά κατηγορία δηµοσίων συµβάσεων, οι τυχόν αδυναµίες στη λειτουργία του ΕΣΗΔΗΣ, ώστε να είναι δυνατή η λήψη των ενδεδειγµένων µέτρων για την οµαλή συνέχιση των διαδικασιών ανάθεσης δηµόσιας σύµβασης.

Παρότι η διάταξη σε µια πρώτη ανάγνωση φαίνεται τεχνικού χαρακτήρα, σηµειώνεται ότι το ζήτηµα της τεχνικής αδυναµίας λειτουργίας του ΕΣΗΔΗΣ έχει απασχολήσει τη νοµολογία και την ΑΕΠΠ, στο µέτρο που µπορεί να έχει συνέπειες στην παραδε-

κτή υποβολή προσφορών από τους συµµετέχοντες. Βασική ανησυχία της νοµολογίας είναι οι οικονοµικοί φορείς να µην αποκλείονται από διαγωνιστική διαδικασία λόγω πλήρους αδυναµίας τεχνικής λειτουργίας ή στιγµιαίας αστοχίας του ΕΣΗΔΗΣ, δηλαδή για λόγους που βρίσκονται έξω από τη σφαίρα ελέγχου των συµµετεχόντων. Σε αυτό το πλαίσιο, ακόμα και σε περιπτώσεις στις οποίες δεν υφίσταται διαπιστωμένη πλήρης αδυναμία τεχνικής λειτουργίας του ΕΣΗΔΗΣ αλλά παρατηρείται κάποιο μεμονωμένο πρόβλημα (πχ. αλλοίωση συγκεκριμένου αρχείου της προσφοράς), η νομολογία απορρίπτει τη δημιουργία αμάχητων τεκμηρίων εις βάρος των οικονομικών φορέων. Αντίθετα, με σκοπό την επίτευξη της μεγαλύτερης δυνατής διαφάνειας, γίνεται δεκτό ότι αφενός ο υποψήφιος μπορεί να επικαλεσθεί, προσκομίζοντας σχετικά αποδεικτικά μέσα, ότι η αλλοίωση δεν οφείλεται στον ίδιο αλλά στο ΕΣΗΔΗΣ, αφετέρου η αναθέτουσα αρχή έχει την υποχρέωση να καταβάλει κάθε δυνατή προσπάθεια ώστε να διακριβώσει που οφείλεται η αλλοίωση και να απαντήσει με ειδική αιτιολογία στους ισχυρισμούς του υποψήφιου.

Άρθρο 38 Ν 4412/2016

Τέλος, τροποποιείται το άρθρο 38 του Ν 4412/2016 σχετικά µε τη λειτουργία του Κεντρικού Ηλεκτρονικού Μητρώου Δηµοσίων Συµβάσεων (ΚΗΜΔΗΣ). Το ΚΗΜΔΗΣ αποτελεί το ηλεκτρονικό µητρώο στο οποίο συλλέγεται και δηµοσιοποιείται ένα σύνολο κρίσιµων εγγράφων και πληροφοριών που αφορούν στη διαδικασία σύναψης µίας δηµόσιας σύµβασης. Το ΚΗΜΔΗΣ λειτουργεί πλέον στη Γενική Γραµµατεία Πληροφοριακών Συστηµάτων Δηµόσιας Διοίκησης του Υπουργείου Ψηφιακής Διακυβέρνησης. Με τις νέες διατάξεις η υποχρεωτική ανάρτηση δεδοµένων και στοιχείων αφορά συµβάσεις εκτιµώµενης αξίας άνω των 2.500 € αντί για 1.000 €.

Το κατώτερο όριο ενεργοποίησης του ΚΗΜΔΗΣ µεταβάλλεται ώστε η διάταξη να συµβαδίζει µε το νέο άρθρο 117Α του Ν 4412/2016, το οποίο εισάγει την έννοια των δηµοσίων συµβάσεων ήσσονος αξίας. Ως δηµόσιες συµβάσεις ήσσονος αξίας ορίζονται εκείνες µε αξία µικρότερη των 2.500 €. Για τις συµβάσεις αυτές είναι δυνατό να µην ακολουθείται ειδική διαδικασία ανάθεσης από εκείνες που απαριθµεί ο Ν 4412/2016, αλλά να εκτελούνται ως εξόφληση έναντι νόµιµου φορολογικού παραστατικού (βλ. παρακάτω, Β.4). Από τη στιγµή, εποµένως, που δεν πραγµατοποιείται διαδικασία ανάθεσης λόγω του ιδιαίτερα χαµηλού οικονοµικού αντικειµένου, δεν θα είχε από συστηµατική σκοπιά νόηµα η επιβάρυνση του ΚΗΜΔΗΣ αλλά και των αναθετουσών αρχών µε περιττό διοικητικό κόστος.