ΤΟ NΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ ΓΟΝΕΩΝ ΚΑΙ ΠΑΙΔΙΩΝ

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Α. Η πορεία προς τη νομοθέτηση

Η νομοπαρασκευαστική διαδικασία που προηγήθηκε της ψήφισης του ν. 4800/2021 είχε ένα στοιχείο παραδοξότητας. Στο Υπουργείο Δικαιοσύνης συστάθηκε τον Απρίλιο του 2020 νομοπαρασκευαστική επιτροπή, η οποία, μετά από πολλές συνεδριάσεις, εισηγήσεις και ψηφοφορίες, κατέθεσε το Νοέμβριο του 2020 ένα σχέδιο, στο οποίο ο σημαντικότερος κανόνας ήταν η συνέχιση της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας (ΑΚ 1510) και μετά το χωρισμό των γονέων. Το ΣχΝ προέβλεπε επίσης ότι ο κανόνας της από κοινού άσκησης μπορεί να κάμπτεται με συμφωνία των γονέων ή με απόφαση του δικαστηρίου, όταν δημιουργείται κατάσταση αντίθετη προς το συμφέρον του παιδιού. Ανάλογες ρυθμίσεις περιλαμβάνονται σε δίκαια που αποτελούν συνήθως πρότυπα για το ελληνικό δίκαιο, όπως το γερμανικό, το γαλλικό και το ελβετικό δίκαιο.

Το σχέδιο της επιτροπής δεν ήταν απαλλαγμένο από μειονεκτήματα. Ιδίως, όπως και κατά τις συνεδριάσεις της επιτροπής υποστηρίχθηκε, εφόσον καθιέρωνε τη συνέχιση της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας και μετά το χωρισμό των γονέων, θα μπορούσε να προβλέπει και μια ισχυρή σύσταση προς τους γονείς, να επιδιώξουν μέσω μιας οργανωτικής συμφωνίας (parenting plan, που υπάρχει σε αρκετές χώρες) να εξειδικεύσουν τον τρόπο της κοινής

άσκησης της γονικής μέριμνας και την επικοινωνία, ώστε να μην προσφεύγουν στα δικαστήρια σε κάθε διαφωνία.

Στη συνέχεια, ωστόσο, το σχέδιο αυτό «εξαφανίστηκε»και στη θέση του εμφανίστηκαν από την πλευρά του Υπουργείου Δικαιοσύνης κάποια άλλα προσχέδια και σχέδια, χωρίς πάντως να διευκρινίζεται ότι ήταν επίσημα ή οριστικά· μεταγενέστερα ένα διαφορετικό ΣχΝ αναρτήθηκε στη διαβούλευση και ένα διαφορετικό από το προηγούμενο κατατέθηκε στη Βουλή, στο οποίο επίσης έγιναν κάποιες αλλαγές κατά την ψήφιση. Είναι αυτονόητο ότι οι νομοθετικές επιλογές και η σχετική πολιτική ευθύνη ανήκουν στην κυβέρνηση. Αυτό όμως που πρέπει να επισημανθεί είναι ότι, ενώ οι κατά καιρούς προτάσεις του Υπουργείου, όπως και το τελικό κείμενο του ν. 4800/2021, παρουσιάστηκαν ως βασισμένα στο ΣχΝ της επιτροπής, με ορισμένες «βελτιώσεις», στην πραγματικότητα ο ν. 4800/2021 (και πολύ περισσότερο τα σχέδια και προσχέδια που προηγήθηκαν) διαφέρει ουσιωδώς από την πρόταση της επιτροπής· παρότι οι ακρότητες αρχικών προτάσεων απαλείφθηκαν, παραμένει ένα νομικό κείμενο πολλαπλώς προβληματικό. Περιέχει προσθήκες που απορρίφθηκαν από την επιτροπή με μεγάλη πλειοψηφία και οι οποίες, επειδή ακριβώς διαπνέονται από διαφορετική λογική σε σχέση με το αρχικό σχέδιο, τοποθετημένες μαζί με τα «υπόλοιπα» του αρχικού σχεδίου δημιουργούν ένα κείμενο με αστοχίες και αντινομίες. Σε κάθε περίπτωση, δεν μπορούν υπό καμιά εκδοχή να αποκαλούνται «βελτιώσεις» η αναφορά σε «ανώτερους» ανιόντες αντί για «απώτερους» (άρθρο 1520 ΑΚ), η σύγχυση μεταξύ εδαφίων και παραγράφων, η αρίθμηση παραγράφων (ή μήπως εδαφίων;) σε ορισμένες μόνο διατάξεις του ΑΚ, μια μεταβατική διάταξη που συνιστά νομικό γρίφο (άρθρο 18 ν. 4800/2021).

Στη δημόσια συζήτηση που προηγήθηκε του ν. 4800/2021, ήταν ακριβώς οι «βελτιώσεις» στο ΣχΝ της επιτροπής, οι οποίες προτείνονταν κατά καιρούς από το Υπουργείο, που δημιούργησαν

ζωηρές αντιδράσεις και αποτέλεσαν αντικείμενο έντονης αντιπαράθεσης, στο πλαίσιο ενός μάλλον πρωτοφανούς επικοινωνιακού «βομβαρδισμού», ο οποίος ευνόησε και ποικίλες παρανοήσεις και επί νομικών θεμάτων.

Β. Παραδοχές και παρανοήσεις

Για ένα μεγάλο διάστημα, η συζήτηση διεξαγόταν με αποκλειστική προβολή των απόψεων μιας ορισμένης αντίληψης για τη γονική μέριμνα και την επικοινωνία. Ανεξάρτητα από το αν ήταν σωστή ή όχι η αντίληψη αυτή, ήταν τουλάχιστον επιβεβλημένος, για λόγους πλουραλισμού, ο αντίλογος, ο οποίος και πραγματικά αναπτύχθηκε από ένα σημείο και μετά. Έτσι, αναδείχθηκαν κάποιες βασικές έννοιες και ορισμένες στρεβλώσεις.

1. Η βασική έννοια γύρω από την οποία διεξάχθηκε η συζήτηση ήταν η «συνεπιμέλεια». Σύμφωνα με τις κοινές παραδοχές του Οικογενειακού δικαίου, ο όρος συνδέεται με την από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας, τμήμα της οποίας συνιστά και η επιμέλεια του προσώπου του παιδιού. Συνεπιμέλεια, επομένως, σημαίνει ισότιμη συναπόφαση και σύμπραξη των γονέων σε όλα τα ζητήματα της επιμέλειας, εκτός από τα πολύ τρέχοντα ή επείγοντα, τα οποία μπορεί να επιχειρεί και μόνος του ο κάθε γονέας (παλιά ΑΚ 1516 § 1). Παρατηρήθηκε, ωστόσο, ότι από κάποιο σημείο και μετά σε αυτή τη γνωστή έννοια της συνεπιμέλειας δόθηκε ένα διαφορετικό περιεχόμενο, αυτό της «ίσης/ εξ ημισείας επιμέλειας», το οποίο ταυτίστηκε με την ισόχρονη παραμονή του παιδιού με τον καθένα από τους γονείς, επομένως, αν αυτοί δεν ζουν μαζί, την ισόχρονη εναλλασσόμενη κατοικία του. Την ίδια στροφή, ως προς το περιεχόμενο του όρου «συνεπιμέλεια», σηματοδότησε και η προσθήκη του όρου «εξίσου» (1513 ΑΚ, τελικά και στο άρθρο 1510 § 1) στην από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας. Ωστόσο, συνεπιμέλεια και «ίση» ή ισόχρονη επιμέλεια είναι διαφορετικές έννοιες που δεν πρέπει να συγχέονται.

2. Στη δημόσια συζήτηση παρατηρήθηκε επίσης κάποια παραπληροφόρηση σε σχέση με τη συμβατότητα του ελληνικού δικαίου των σχέσεων γονέων και παιδιών με υπερνομοθετικά κείμενα, όπως η Σύμβαση του ΟΗΕ για τα Δικαιώματα του Παιδιού (2101/1992), η ΕΣΔΑ ή ακόμη και το ενωσιακό δίκαιο. Παρά τους περί του αντιθέτου ισχυρισμούς, στην πραγματικότητα από το διεθνές και ενωσιακό δίκαιο δεν προκύπτει καμιά νομική υποχρέωση της Ελλάδας να καθιερώσει στη νομοθεσία της συγκεκριμένο σύστημα επιμέλειας και επικοινωνίας. Η μόνη υποχρέωση της χώρας μας με βάση το διεθνές και ενωσιακό δίκαιο είναι η κατοχύρωση στο νόμο και η διαφύλαξη στην πράξη του συμφέροντος του παιδιού και, κατά δεύτερο λόγο, της οικογενειακής ζωής των γονέων του (ιδίως άρθρ. 8 ΕΣΔΑ). Η ισότητα των γονέων, που προβλεπόταν ρητά από το 1983 στην ΑΚ 1511, δεν είναι υπέρτερη του συμφέροντος του παιδιού, ούτε υπάρχει κάποιο διεθνές κείμενο που να αλλάζει την ιεράρχηση των κριτηρίων, στην οποία παγίως αναγνωρίζεται ως επικρατέστερο το συμφέρον του παιδιού.

Υπάρχουν αποφάσεις του ΕΔΔΑ που καταδικάζουν την Ελλάδα σε θέματα σχέσεων γονέων και παιδιών. Δεν κρίνει όμως το ΕΔΔΑ αφηρημένα τη νομοθεσία, αλλά μια συγκεκριμένη περίπτωση, και δεν θα μπορούσε ποτέ να υποδεικνύει αφηρημένα νομοθετικές αλλαγές. Συνιστά επίσης προφανές νομικό σφάλμα να επιχειρείται μια ερμηνεία ότι η Σύμβαση του ΟΗΕ για τα Δικαιώματα του Παιδιού (ν. 2101/1992, στο εξής ΔΣΔΠ), μια σύμβαση που συντάχθηκε στα τέλη της δεκαετίας του ’80, δήθεν επιβάλλει τη συνεπιμέλεια ή την εναλλασσόμενη κατοικία του παιδιού, που τότε δεν υπήρχαν σε κανένα κράτος . Σε άλλο ιστορικοκοινωνικό πλαίσιο αναφέρεται

η Σύμβαση και άλλα ζητήματα των παιδιών αποσκοπεί να επιλύσει.Εξάλλου, η Επιτροπή του ΟΗΕ για τα δικαιώματα του παιδιού επισημαίνει στο Γενικό Σχόλιο 14 (2013) ότι η νομοθεσία δεν θα πρέπει αφηρημένα να απονέμει την επιμέλεια του παιδιού στον έναν ή και στους δυο γονείς, αλλά το θέμα πρέπει να κρίνεται ad hoc, με κριτήριο το συμφέρον του παιδιού. Το δε Ψήφισμα 2079/2015 της Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης του Συμβουλίου της Ευρώπης, το οποίο ατυχώς, κατά τη γνώμη μου, επικαλείται ακόμη και ο Συνήγορος του Πολίτη, πέραν του ότι είναι, αυτονόητα, νομικά μη δεσμευτικό, είναι στην πραγματικότητα μια απόφαση Τμήματος (δηλαδή 46 βουλευτών), η οποία δεν είχε συνέχεια ως πρόταση Σύστασης (Resolution) προς την Ολομέλεια και, κατά την προσωπική μου νομική άποψη, δεν έχει καν το νόημα που του αποδίδεται.

3. Η «συνεπιμέλεια» με την έννοια της εξ ημισείας επιμέλειας ή έστω της (σχεδόν) ισόχρονης εναλλασσόμενης διαμονής του παιδιού με τον κάθε γονέα, παρουσιάστηκε, αρκετά μονόπλευρα, να ταυτίζεται με τις διεθνείς εξελίξεις, με το συμφέρον του παιδιού και με την ανάγκη εκσυγχρονισμού του δήθεν ξεπερασμένου ελληνικού οικογενειακού δικαίου. Κάποιες επισημάνσεις σε αυτά τα θέματα είναι αναγκαίες: Πρώτον, το ελληνικό οικογενειακό δίκαιο μετά τη μεταρρύθμιση του 1983 υπήρξε και παρέμεινε (τουλάχιστον μέχρι το ν. 4800/2021) ένα από τα πιο προοδευτικά διεθνώς. Αν υπήρχε (και συνεχίζει να υπάρχει) κάποια υστέρησή του, αυτή δεν αφορούσε τη ρύθμιση των σχέσεων γονέων και παιδιών, αλλά την απουσία οποιασδήποτε ρύθμισης για την απόκτηση κοινού παιδιού από ομόφυλα ζευγάρια, ενώ πολλά ευρωπαϊκά δίκαια έχουν προχωρήσει προς αυτή την κατεύθυνση. Πριν το ν. 4800/2021, ο ΑΚ καθόλου δεν απαγόρευε, αντιθέτως προέβλεπε, τη συνεπιμέλεια με την έννοια της ισότιμης συναπόφασης και σύμπραξης των γονέων. Το προϊσχύσαν άρθρο 1510 προέβλεπε ότι οι γονείς ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα, τμήμα της οποίας συνιστά και η επιμέλεια του προσώπου του παιδιού. Αυτό που δεν προβλεπόταν στο προϊσχύσαν δίκαιο ήταν η υποχρεωτική συνεπιμέλεια των γονέων που χωρίζουν, αν δεν συμφωνούσαν και οι δυο σε αυτή. Αν συμφωνούσαν οι γονείς, η από κοινού άσκηση, επομένως και η συνεπιμέλεια, ήταν δυνατή και υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, χωρίς, κατά την ορθότερη άποψη, να υπάρχει λόγος προσφυγής στο δικαστήριο. Επίσης, το δίκαιο πριν το ν. 4800/2021 προέβλεπε, ως μια από τις πολλές δυνατότητες ρύθμισης της άσκησης της γονικής μέριμνας με συμφωνία των γονέων ή με απόφαση του δικαστηρίου, τη χρονική κατανομή της άσκησης της γονικής μέριμνας και την εναλλασσόμενη διαμονή του παιδιού με κάθε γονέα- όπως αποδεικνύεται από το γεγονός ότι οι λύσεις αυτές είχαν σε ορισμένες περιπτώσεις αποφασιστεί από τα δικαστήρια υπό το προϊσχύσαν δίκαιο. Δεύτερον, το γεγονός ότι οι περισσότερες δικαστικές αποφάσεις (ολοένα όμως και λιγότερες)

αποφάσιζαν υπέρ της αποκλειστικής άσκησης της επιμέλειας από τη μητέρα, παρουσιάστηκε συλλήβδην σαν μια συμπαγής, άδικη και μεροληπτική, στάση των δικαστών έναντι του πατέρα. Σαν μια ανεξήγητη συνωμοσία. Παραβλεπόταν όμως ότι λ.χ. στο Πρωτοδικείο Αθηνών μόνο το 8% των πατέρων ζητούσε κάτι διαφορετικό. Επειδή δεν είναι δυνατό να υποτεθεί ότι είχαν όλοι οι αιτούντες δίκιο, ισχυρισμός περί γενικευμένης μεροληψίας, που ανταποκρίνεται σε ένα ποσοστό λ.χ. 6% του συνόλου των υποθέσεων, δεν μπορούσε να ευσταθεί. Σε κάθε περίπτωση, συστηματική έρευνα, από την οποία θα προέκυπταν συγκεκριμένα στοιχεία για τον αριθμό των αιτημάτων που υποβάλλονταν, το ποσοστό απόρριψής τους και την αντίστοιχη αιτιολογία, δεν είχε διενεργηθεί στη χώρα. Στην πραγματικότητα, το μόνο σημείο όπου αποτυπωνόταν ρητά διάκριση υπέρ της μητέρας ήταν η πάγια νομολογία για τη «βιοκοινωνική υπεροχή» της μητέρας, περιοριζόμενη όμως αποκλειστικά κατά τη νηπιακή ηλικία, στην οποία, πάντως, δεν ασκήθηκε συγκεκριμένη κριτική.

Μεμονωμένες περιπτώσεις αδικιών, ακόμη και κατάφωρων, πράγματι υπήρχαν, αλλά δεν μπορούν να αποκλειστούν υπό κανένα νομοθετικό καθεστώς. Δυστυχώς, την επικαιρότητα συχνά απασχολούν και άλλες μεμονωμένες περιπτώσεις, πατέρων με βαριά εγκληματική συμπεριφορά έναντι γυναικών, οι οποίοι επικαλούνται το συμφέρον του παιδιού τους ή την αγάπη τους γι’ αυτό. Το συμπέρασμα είναι ότι οι νομοθετικές επιλογές δεν μπορούν να καθορίζονται από τις ακραίες περιπτώσεις και μάλιστα με μονομέρεια.

Τέθηκε ο προβληματισμός ότι οι πατέρες γενικά αποθαρρύνονταν να ζητήσουν, στο πλαίσιο συμφωνίας ή δικαστικά, κοινή ή αποκλειστική άσκηση της επιμέλειας, επειδή οι πιθανότητες ευνοϊκής έκβασης ήταν γι’ αυτούς ελάχιστες. Ακόμη κι όμως αν μπορεί κανείς να βασιστεί σε μια τόσο γενική υπόθεση, θα επρόκειτο για πρόβλημα νοοτροπίας των λειτουργών και απονομής της δικαιοσύνης, που δεν μπορούσε να επιλυθεί από τον Αστικό Κώδικα- όπως δεν μπορούσε να επιλυθεί με τροποποίηση του ΑΚ και το πολύ σοβαρό πρόβλημα της καθυστέρησης απονομής της δικαιοσύνης και της μη εκτέλεσης των δικαστικών αποφάσεων. Το τελευταίο, πάντως, πρόβλημα δεν αφορά μόνο τις αποφάσεις για την επικοινωνία, αλλά και τις αποφάσεις διατροφής, κάτι που συχνά δεν αναφερόταν.

Η προσαρμογή του ελληνικού οικογενειακού δικαίου στις σύγχρονες εξελίξεις επέβαλλε στοχευμένες παρεμβάσεις σε ορισμένες διατάξεις (λ.χ. έμφαση στην υποχρέωση του κάθε γονέα να διαφυλάσσει τη σχέση του παιδιού με τον άλλο, τήρηση από το γονέα των νόμιμων υποχρεώσεών του για την επικοινωνία και τη διατροφή ως κριτήριο για την ανάθεση της άσκησης γονικής μέριμνας). Αυτές, μαζί με ενδεχόμενη καθιέρωση του κανόνα της συνέχισης της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας και μετά το χωρισμό των γονέων, με παράλληλες εγγυήσεις για τη διαφύλαξη του συμφέροντος του παιδιού, θα ήταν, κατά την άποψή μου, το όριο κάθε επιχειρούμενης μεταρρύθμισης.

Τρίτον, παρατηρήθηκε μια σχεδόν εμμονική αναφορά στις απόψεις των «ειδικών» επιστημόνων (ψυχολόγων και κοινωνιολόγων, ιδίως), οι οποίες παρουσιάστηκαν κατ’ επανάληψη στο δημόσιο διάλογο. Παρότι εκ της φύσης τους απόψεις και έρευνες στο πεδίο της ψυχολογίας και της ψυχιατρικής δεν μπορεί να είναι ούτε ομόφωνες ούτε ομοιόμορφες, και πράγματι δεν ήταν, επιχειρήθηκε οι απόψεις της μιας πλευράς να αποτελέσουν το βασικό πρότυπο για τη νομοθέτηση, με αγνόηση πολλών παραμέτρων, όπως ιδίως βασικές παραδοχές του Οικογενειακού δικαίου και ρυθμίσεις διεθνών συμβάσεων.

Γ. Γενική αποτίμηση του ν. 4800/2021

1. Νομικά και νομοτεχνικά λάθη- αστοχίες: Η παράδοξη πορεία του ν. 4800/2021 μέχρι την ψήφισή του προκάλεσε σειρά αλλαγών σε κείμενα που ήταν ήδη προβληματικά και αποτελούσαν αλλαγές, στο όριο της στρέβλωσης, του ΣχΝ της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής. Ως τελικό αποτέλεσμα, δεν είναι υπερβολή η αποτίμηση ότι ο ν. 4800/2021 χαρακτηρίζεται από σπάνια ή και πρωτοφανή «ασέβεια» προς τον ΑΚ, με την έννοια ότι συνιστά νομοθέτημα απολύτως αναντίστοιχο προς την ιστορική και συστηματική εμβέλειά του. Όπως εκτενώς παρουσιάζεται στη συνέχεια του βιβλίου, υπάρχουν πολλά λάθη, ακόμη και στην ορολογία, («βέλτιστο συμφέρον του τέκνου», «ανώτεροι» ανιόντες), αγνόηση θεσμών (όπως η διάσταση και η ακύρωση στο σύμφωνο συμβίωσης), παρανόηση εννοιών (νόμιμη κατοικία, νόμιμο τεκμήριο), παράλειψη να ληφθούν υπόψη άλλες διατάξεις του ΑΚ και διατάξεις του ΚΠολΔ, αντιφάσεις μεταξύ των νέων ρυθμίσεων ή ακόμη και εντός της ίδιας διάταξης. Σε πολλά σημεία, ο ερμηνευτής στέκεται με αμηχανία, ενώ η Αιτιολογική Έκθεση δεν προσφέρει κατά κανόνα τίποτε. Ο ν. 4800/2021 είναι, δυστυχώς, σε πολλά σημεία του, ένα νομοθετικό κείμενο εκτός του συστηματικού, ορολογικού, ακόμη και αισθητικού, πλαισίου του ΑΚ. Αυτά τα σημεία είναι βέβαιο ότι θα δημιουργήσουν προβλήματα και κατά την εφαρμογή του. Το βιβλίο αυτό αποσκοπεί ακριβώς να αποτελέσει μια πρώτη προσέγγιση- πρόταση για την επίλυση των προβλημάτων του νέου δικαίου.

2. Ασάφεια στη λειτουργία της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας- κίνδυνοι: Ο ν. 4800/2021 δεν περιέχει καμιά διάταξη που να αποβλέπει στη βελτίωση των όρων απονομής της δικαιοσύνης στις οικογενειακές υποθέσεις, δεν λαμβάνει καμιά πρόνοια ούτε για ένα στοιχειώδες υποστηρικτικό σύστημα που θα μπορούσε να πλαισιώνει το δικαστή και, από την άλλη μεριά, προβλέπει πολύ περισσότερες περιπτώσεις και περιστάσεις προσφυγής των γονέων στο δικαστήριο. Κατά συνέπεια, είναι ορατός ο κίνδυνος το παιδί να βρεθεί στη δίνη των διαφωνιών και των αντιδικιών των γονέων για μεγάλο χρονικό διάστημα.

3. Ο ρόλος του δικαστή και η προσπάθεια «νομοθετικής χειραγώγησης» της εξατομικευμένης δικαστικής κρίσης: Ο ν. 4800/2021 χαρακτηρίζεται από μια μετάθεση προς ένα πιο γονεοκεντρικό

σύστημα σχέσεων γονέων και παιδιών, με απομάκρυνση από το παραδοσιακό παιδοκεντρικό κριτήριο. Περαιτέρω, ο νομοθέτης επιχειρεί να δεσμεύσει τη δικαστική κρίση προς ορισμένη κατεύθυνση: Η θέσπιση οριζόντιων κριτηρίων για το συμφέρον του παιδιού και η προτεραιοποίηση αυτών (1511), η ποσοτικοποίηση του χρόνου του παιδιού (1520 § 1), η πρόβλεψη καταιγισμού υποχρεώσεων για το γονέα με τον οποίο διαμένει το παιδί ή που ασκεί την επιμέλεια (1513, 1518, 1519 § 2, 1520 § 1), ακόμη και η χρονική διεύρυνση της εισαγγελικής παρέμβασης επί κακής άσκησης της γονικής μέριμνας (1532 § 3), καταδεικνύουν τη νομοθετική στόχευση να περιοριστεί η ελευθερία των δικαστών να αποφασίζουν με βάση τις περιστάσεις της κάθε ατομικής περίπτωσης. Ακόμη κι αν ευσταθούσε η κριτική ότι οι Έλληνες δικαστές αποφάσιζαν μηχανιστικά ή και μεροληπτικά προς μια κατεύθυνση, ιδίως επιδεικνύοντας ομοιόμορφη εύνοια προς τον ένα γονέα, το ίδιο εσφαλμένη είναι και η απόπειρα που έγινε με το ν. 4800/2021 για ομοιόμορφη, γενικευμένη αντιμετώπιση όλων των παιδιών, προς όφελος του άλλου γονέα. Ωστόσο, η απόπειρα αυτή παραμένει, σε τελική ανάλυση, αλυσιτελής: Πρώτον, επειδή ο δικαστής έχει τη λειτουργική δυνατότητα και διαθέτει τα ερμηνευτικά εργαλεία να αποφασίσει με τον τρόπο που οφείλει, δηλαδή να προβεί σε εξατομικευμένη κρίση για κάθε συγκεκριμένο παιδί. Δεύτερον, επειδή τα κενά, οι ασάφειες και οι αστοχίες του νόμου τελικά λειτουργούν σωτήρια, γιατί διευκολύνουν την υπέρβαση των προβλημάτων ουσίας μέσω της νομικής ερμηνείας. Με άλλες λέξεις, η ιδεολογία και οι εμμονές του νόμου ευτυχώς (;) υπονομεύονται από τις αδυναμίες του. Η βασική και αναγκαία κατεύθυνση σχετικά με πολλές διατάξεις του ν. 4800/2021 είναι αυτή της διορθωτικής ερμηνείας.

4. Η χαμένη ευκαιρία: Σαφώς και εντοπίζονται θετικά στοιχεία στη νομοθετική μεταβολή που επήλθε με το ν. 4800/2021. Θα μπορούσαν, ωστόσο, να υπάρχουν πολύ περισσότερα. Οι κατά καιρούς προτάσεις του Υπουργείου Δικαιοσύνης, απηχώντας ακραίες τοποθετήσεις, προκάλεσαν έντονες αντιδράσεις και μονοπώλησαν, αλλά και δίχασαν, το νομικό και δημόσιο διάλογο. Αλλά και από την πλευρά των επικριτών των προτάσεων αυτών, μονόπλευρα υπερτονίστηκε

το στοιχείο της σύνδεσης ορισμένων προτεινόμενων ρυθμίσεων με το πρόβλημα της ενδοοικογενειακής βίας· αυτό, αυτονόητα, είναι μεγάλης βαρύτητας, αλλά δεν είναι το μοναδικό πρόβλημα στη ρύθμιση των σχέσεων γονέων και παιδιών, που αφορά το σύνολο των οικογενειών και των γονέων. Δεν είναι όλοι οι γονείς κακοποιητικοί, αλλά ο χωρισμός όλων μπορεί να έχει ευρύτατες και βαρύτατες επιπτώσεις στη ζωή και στα συμφέροντα του παιδιού. Το ΣχΝ της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής έπρεπε να αποτελέσει τη βάση για τη συζήτηση, καθώς κινούνταν προς τη σωστή κατεύθυνση, αλλά και επιδεχόταν πολλές βελτιώσεις. Αυτό δεν συνέβη, καθώς το κέντρο βάρους μετατέθηκε στην «εξίσου» άσκηση της γονικής μέριμνας και στο αν θα πρέπει κάθε παιδί να περνά 1/3 του χρόνου του με τον ένα γονέα και τι σημαίνει χρόνος ή αν ο υπαίτιος ενδοοικογενειακής βίας θα πρέπει πρώτα να καταδικαστεί αμετάκλητα για να θεωρηθεί υπαίτιος κακής άσκησης της γονικής μέριμνας. Νομίζω, κατά συνέπεια, ότι είναι εύστοχος ο χαρακτηρισμός του ν. 4800/2021 ως μιας χαμένης ευκαιρίας για τον πραγματικό, ορθολογικό, νομικά ορθό και ουσιαστικά δίκαιο εκσυγχρονισμό των σχέσεων γονέων και παιδιών.

ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΚΑΙ ΣΚΟΠΟΣ ΤΟΥ ΒΙΒΛΙΟΥ

Σκοπός του ανά χείρας βιβλίου είναι αποκλειστικά η παρουσίαση και ερμηνεία των διατάξεων του ν. 4800/2021 και ιδίως του ΑΚ, όπως τροποποιήθηκαν. Το βιβλίο στοχεύει στο νέο δίκαιο και μόνο, δεν ασχολείται καθόλου με τις διατάξεις του ΑΚ που δεν τροποποιήθηκαν, παρά μόνο στο μέτρο που τυχόν επηρεάζονται από τις νέες ρυθμίσεις, ούτε με θέματα γνωστά, που θα εξακολουθήσουν να τίθενται με τον ίδιο τρόπο και μετά το ν. 4800/2021. Επίσης δεν αποτελεί αντικείμενο του βιβλίου η συνολική πραγμάτευση των άρθρων 1510- 1541 ΑΚ, αλλά αντίθετα προϋποτίθεται ως γνωστή και δεδομένη η θεωρία και η νομολογία του προϊσχύσαντος δικαίου. Εξάλλου, η θεωρητική και νομολογιακή επεξεργασία μετά το 1983 ήταν πλούσια και εξαντλητική, με συνέπεια η μόνη ή έστω κύρια ερμηνευτική ανάγκη που υφίσταται να είναι η ερμηνεία του νέου δικαίου.

ΚΑΤ’ ΑΡΘΡΟ ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ
ΤΩΝ ΝΕΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ Ν 4800/2021

Ι. ΣΚΟΠΟΣ ΚΑΙ ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ

Το εδ. 1 ταυτίζει το συμφέρον του παιδιού (και μάλιστα το «βέλτιστο») με την ενεργό παρουσία των γονέων κατά την ανατροφή του. Πέραν του αδόκιμου της διατύπωσης στη συνέχεια του εδαφίου («εκπλήρωση της ευθύνης τους [των γονέων] έναντι αυτού»), που δεν έχει κάποιο νομικό περιεχόμενο, η αρχική τοποθέτηση για το συμφέρον του παιδιού πρέπει να θεωρηθεί απλώς διακηρυκτική και όχι δεσμευτική ως προς την ερμηνεία της αόριστης νομικής έννοιας, αφού το συμφέρον του παιδιού μπορεί κατά περίπτωση να μην εξυπηρετείται, αλλά να βλάπτεται από την «ενεργό παρουσία» ενός ή και των δυο γονέων κατά την ανατροφή του.

Εντύπωση προξενεί το εδ. 2, καθώς είναι αδόκιμο ένας νόμος να «δηλώνει» τον τρόπο με τον οποίο ερμηνεύεται, καθώς και να αναφέρει ότι οι διατάξεις του δεν μπορούν να ερμηνευθούν ως αντικείμενες σε διατάξεις υπέρτερης τυπικής ισχύος, όπως διατάξεις Διεθνών Συμβάσεων. Η ρύθμιση αυτή αποτυπώνει τα νομικώς αυτονόητα (άρθρο 28 § 2 Σ, αρχή της ερμηνείας του κοινού δικαίου σύμφωνα με διατάξεις υπέρτερης τυπικής ισχύος), επομένως είναι περιττή.

Φαίνεται ότι η παράδοξη αυτή ρύθμιση προστέθηκε για να αντιμετωπιστούν (!) οι αιτιάσεις κατά του ΣχΝ ότι ορισμένες διατάξεις του ήταν αντίθετες προς τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόληψη και την Καταπολέμηση της Βίας κατά των γυναικών και της Ενδοοικογενειακής Βίας και προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας (ν. 4531/2018, στο εξής: Σύμβαση της Κων/πολης). Αυτονόητα, το γεγονός ότι ένας τυπικός νόμος «αυτοαποκαλείται», μέσω ειδικής διάταξης, σύμφωνος με κανόνες υπέρτερης τυπικής ισχύος, όπως οι διεθνείς συμβάσεις, δεν σημαίνει απολύτως τίποτε για την πραγματική τυχόν αντίθεση διατάξεών του σε τέτοιους κανόνες.

Για μη κατανοητούς λόγους, η διάταξη αναφέρεται στις σχέσεις γονέων και (ενός μόνο) τέκνου, ενώ το σχετικό κεφάλαιο του ΑΚ επιγράφεται «σχέσεις γονέων και τέκνων» και αυτή η διατύπωση έπρεπε, φυσικά, να ακολουθηθεί. Σημαντικότερη είναι η εσφαλμένη αναφορά στο σύμφωνο συμβίωσης, για το οποίο η διάταξη φαίνεται να εκλαμβάνει ότι μπορεί μόνο να λυθεί. Ωστόσο, το σύμφωνο συμβίωσης μπορεί να ακυρωθεί όπως ο γάμος (βλ. άρθρο 3 ν. 4356/2015)· επίσης είναι δυνατή και η διάσταση των συντρόφων σε σύμφωνο συμβίωσης. Επειδή πρέπει να θεωρηθεί αυτή η παράλειψη αναφοράς στην ακύρωση και στη διάσταση στο πλαίσιο του συμφώνου συμβίωσης ως ακούσια αβλεψία του νομοθέτη και όχι ως σκόπιμη εξαίρεση αυτών των καταστάσεων από τη ρύθμιση των σχέσεων γονέων και παιδιών, θα πρέπει ερμηνευτικά να γίνει δεκτό ότι οι διατάξεις που ακολουθούν εφαρμόζονται και σε αυτές τις περιπτώσεις. Νομοτεχνικά σωστότερο ήταν να προβλεφθεί η αναλογική εφαρμογή των (τροποποιούμενων) διατάξεων του ΑΚ για τις σχέσεις γονέων και παιδιών στο σύμφωνο συμβίωσης.

ΙΙ. ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΕΙΣ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΑΚ

Γενική παρατήρηση

Στο ν. 4800/2021 παρατηρείται μια σύγχυση μεταξύ παραγράφων και εδαφίων· ο νόμος φαίνεται να αναφέρει ως εδάφιο αυτό που είναι παράγραφος, σύμφωνα με τη μορφή του ΑΚ. Επίσης, υπάρχει αρίθμηση παραγράφων μόνο σε ορισμένα άρθρα του ΑΚ (1441,1511, 1514), κάτι που θα μπορούσε να δημιουργήσει την εντύπωση ότι σε όλες τις υπόλοιπες περιπτώσεις ο νόμος θεωρεί ότι οι διατάξεις απαρτίζονται αποκλειστικά από εδάφια, παρότι η μορφή τους παραπέμπει σε παραγράφους. Κάτι τέτοιο, ωστόσο, πέρα από το ότι θα ήταν ανεξήγητο, με βάση την εμφάνιση των διατάξεων του ΑΚ στο ν. 4800/2021 (που παραπέμπει στη διάκριση και σε παραγράφους και όχι μόνο σε εδάφια), είναι αντίθετο στη μορφή του ΑΚ όπως εμφανίζεται στο σχετικό ΦΕΚ (Α’ 164/1984) και σε όλες τις μεταγενέστερες τροποποιήσεις του, μορφή στην οποία παραπέμπει το σύνολο της νομοθεσίας, νομολογίας και θεωρίας, και θα δημιουργούσε τεράστια σύγχυση. Εξάλλου, παρότι η αρίθμηση των παραγράφων προβλέπεται στο Εγχειρίδιο Νομοπαρασκευαστικής Μεθοδολογίας της Γενικής Γραμματείας της Κυβέρνησης (2020), δεν μπορεί να γίνει δεκτή ειδικά στο πλαίσιο του ΑΚ, ο οποίος στο σύνολό του δεν έχει αριθμημένες παραγράφους. Στις περισσότερες περιπτώσεις, το πρόβλημα της εσφαλμένης αναφοράς σε εδάφια λύνεται, με τη διορθωτική ερμηνεία ότι ο νόμος από παραδρομή αναφέρεται σε εδάφιο, ενώ κατά το πραγματικό του νόημα αναφέρεται σε παράγραφο. Η διορθωτική αυτή ερμηνεία έχει ως αποτέλεσμα τη διατήρηση της διάρθρωσης των τροποποιούμενων διατάξεων του ΑΚ σε παραγράφους και εδάφια, κατά τρόπο που να ανταποκρίνεται στην προηγούμενη μορφή τους. Ωστόσο, αυτή η ερμηνεία δυσχεραίνεται, όταν η σύγχυση μεταξύ παραγράφου και εδαφίου αποτυπώνεται μέσα στην ίδια την τροποποιούμενη ουσιαστική διάταξη.

Νόμιμη κατοικία του ανηλίκου, 56 ΑΚ (άρθρο 3 ν. 4800/2021)

Εισαγωγικές και νομοτεχνικές παρατηρήσεις. Πρόκειται για ρύθμιση πολλαπλώς προβληματική. Αρχικά, η διάταξη φαίνεται χωρίς λόγο να τροποποιεί τη διάρθρωση του άρθρου 56 ΑΚ, μη αναφερόμενη στο διαχωρισμό του (υπό την προϊσχύσασα μορφή του) σε πρώτη και δεύτερη παράγραφο. Με άλλες λέξεις, το άρθρο 3 αντιμετωπίζει την ΑΚ 56 σαν αποτελούμενη μόνο από εδάφια, χωρίς παραγράφους. Πρόκειται για το γενικό πρόβλημα του ν. 4800/2021, που επισημάνθηκε στο αμέσως προηγούμενο σημείο. Εξάλλου, ενώ τροποποιείται και το δεύτερο εδάφιο της § 1, αυτό δεν αναφέρεται καθόλου στο άρθρο 3. Το ακριβές θα ήταν να αναφέρει το άρθρο 3 ότι α) το δεύτερο εδάφιο της § 1 του άρθρου 56 αντικαθίσταται β) προστίθεται δεύτερη παράγραφος και γ) η δεύτερη παράγραφος του άρθρου 56 αναριθμείται ως τρίτη παράγραφος. Αυτό πρέπει να γίνει δεκτό κατά διορθωτική ερμηνεία του άρθρου 3.

Επίσης, η διάταξη, στο μέτρο που προβλέπει (56 § 2) σχετικά με την επίδοση εγγράφων που αφορούν τον ανήλικο, δηλαδή ζήτημα που ρυθμίζεται από τον ΚΠολΔ (άρθρα 122 επ.), δεν ανήκει συστηματικά στο άρθρο 56 και δεν έπρεπε να περιληφθεί σε αυτό. Η έννοια της κατοικίας κατά τον ΑΚ διακρίνεται από την ίδια έννοια στις σχετικές με τις επιδόσεις διατάξεις του ΚΠολΔ (βλ. ιδίως ΚΠολΔ 128 § 2). Η ρύθμιση θεμάτων επιδόσεων προς τον ανήλικο στο άρθρο 56 ΑΚ δημιουργεί σύγχυση ως προς τη σχέση της με τις διατάξεις του ΚΠολΔ για την επίδοση σε ανίκανα πρόσωπα, όπως αναλύεται στη συνέχεια. Τέλος, ο τρίτος στον οποίο έχει ανατεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας (§ 2 εδ. 1) υποχρεωτικά είναι επίτροπος, περίπτωση

που προβλέπεται στην § 3 του άρθρου 56, καθώς και στο άρθρο 126 § 1 β ΚΠολΔ, με συνέπεια και στο σημείο αυτό να δημιουργείται πρόβλημα συσχέτισης της νέας ρύθμισης του άρθρου 56 ΑΚ για επίδοση στην κατοικία «τρίτου που ασκεί τη γονική μέριμνα» με την επίδοση προς τον επίτροπο- νόμιμο αντιπρόσωπο του ανηλίκου κατά το άρθρο 126 ΚΠολΔ.

Ειδικότερα, ως προς τη νόμιμη κατοικία του ανηλίκου: Σημαντικό πρόβλημα συνιστά η σύνδεση της νόμιμης κατοικίας του ανηλίκου με την κατοικία του γονέα με τον οποίο αυτός διαμένει, με απάλειψη του όρου «συνήθως», που περιλαμβανόταν στην προϊσχύσασα μορφή του άρθρου. Τίθεται, επομένως, το ερώτημα, αν η απλή διαμονή του ανηλίκου με τον ένα γονέα (λ.χ. στο πλαίσιο χρονικής κατανομής της άσκησης της επιμέλειας ή επικοινωνίας) αρκεί για τη θεμελίωση νόμιμης κατοικίας, η οποία θα υφίσταται παράλληλα με την νόμιμη (επίσης) κατοικία του ανηλίκου στην κατοικία του άλλου γονέα (με τον οποίο συνήθως ή εξ ημισείας με τον άλλο γονέα) διαμένει ο ανήλικος. Επί καταφατικής απάντησης θα πρόκειται για πρόβλεψη διπλής νόμιμης κατοικίας, κατά παρέκκλιση από την αρχή της αποκλειστικότητας της κατοικίας, η οποία μάλιστα μέχρι σήμερα ίσχυε χωρίς εξαίρεση για τη νόμιμη κατοικία. Πρέπει, μάλιστα, να σημειωθεί ότι, αφού η διάταξη δεν διακρίνει, αυτή η διπλή νόμιμη κατοικία θα ισχύει και για τα παιδιά μη χωρισμένων γονέων, οι οποίοι δεν έχουν την ίδια κατοικία, αν το παιδί δεν διαμένει αποκλειστικά στην κατοικία του ενός.

Είναι πράγματι ο σκοπός του νόμου να καθιερωθεί διπλή νόμιμη κατοικία του ανηλίκου και, αν ναι, με ποιο δικαιολογητικό λόγο; Ή μήπως πρόκειται για νομοθετική αστοχία, λόγω των διαρκών αναθεωρήσεων της διάταξης; Η Αιτιολογική Έκθεση του νόμου στο άρθρο 3 δεν ρίχνει φως, καθώς φαίνεται, αντίθετα προς τις προηγούμενες διαπιστώσεις, να εμφορείται από την αντίληψη ότι με τη νέα ρύθμιση του άρθρου 56 «καθορίζεται με τρόπο σαφή η νόμιμη κατοικία του τέκνου, η οποία έχει και έννομες συνέπειες (sic)».

Η αναδρομή στις προπαρασκευαστικές εργασίες της διάταξης περιπλέκει περισσότερο τα πράγματα ως προς την αιτιολογία της τροποποίησης. Αρχικά, καμιά πρόταση τροποποίησης του άρθρου 56 ΑΚ δεν περιλαμβανόταν στο σχέδιο της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής, η οποία δεν είχε καθόλου ασχοληθεί με τη διάταξη. Στο ΣχΝ που αναρτήθηκε στη διαβούλευση, η ρύθμιση του άρθρου 56 είχε ως εξής: «Αν τη γονική μέριμνα ασκούν και οι δύο γονείς χωρίς να έχουν την ίδια κατοικία, ο ανήλικος έχει κατοικία την κατοικία του γονέα με τον οποίο συνήθως

διαμένει. Η επίδοση εγγράφων που αφορούν το τέκνο γίνεται στην κατοικία οποιουδήποτε εκ των γονέων». Στο κείμενο του κατατεθέντος στη Βουλή ΣχΝ η ρύθμιση ήταν διαφορετική: «Αν τη γονική μέριμνα ασκούν και οι δύο γονείς χωρίς να έχουν την ίδια κατοικία, ο ανήλικος έχει κατοικία την κατοικία του γονέα με τον οποίο συνήθως διαμένει. Η επίδοση εγγράφων που αφορούν το τέκνο γίνεται στην κατοικία του γονέα με τον οποίο διαμένει… [η συνέχεια της διάταξης η ίδια με την ισχύουσα]». Η προσθήκη της υποχρέωσης ενημέρωσης του άλλου γονέα για την επίδοση που αφορά τον ανήλικο, που περιλήφθηκε στη ρύθμιση, έγινε μάλλον μετά από πρόταση της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων, η οποία όμως εκλάμβανε ότι η επίδοση γίνεται μόνο στη νόμιμη κατοικία του παιδιού, δηλαδή στην κατοικία του γονέα με τον οποίο συνήθως διαμένει το παιδί, και σε αυτόν το γονέα πρότεινε να καθιερωθεί υποχρέωση ενημέρωσης του άλλου. Ωστόσο, το κατατεθέν στη Βουλή ΣχΝ, προβλέποντας αφενός νόμιμη κατοικία του παιδιού στην κατοικία του γονέα με τον οποίο συνήθως αυτό διαμένει και αφετέρου επίδοση προς αυτό στην κατοικία του γονέα με τον οποίο (απλώς) διαμένει, δημιουργούσε μια προφανή σύγχυση: Για ποιο λόγο, ενώ η νόμιμη κατοικία του παιδιού προσδιορίζεται με βάση τη συνήθη διαμονή του, οι επιδόσεις να μπορούν να γίνουν και στον τόπο απλής διαμονής του; Με άλλες λέξεις, υιοθετήθηκε μεν η πρόταση της Ένωσης Δικαστών Εισαγγελέων, πλην όμως όχι με την έννοια που πράγματι είχε, δηλαδή της επίδοσης στη νόμιμη κατοικία του παιδιού, που είναι αυτή του γονέα με τον οποίο συνήθως διαμένει.

Τελικά, από το εδ. 2 της § 1 αφαιρέθηκε ο όρος «συνήθως» και από τον προσδιορισμό της νόμιμης κατοικίας του παιδιού, με συνέπεια το πρόβλημα της διπλής νόμιμης κατοικίας, που επισημάνθηκε ήδη. Η εξήγηση για όλη αυτή την παραδοξότητα μπορεί να βρίσκεται σε μια παρανόηση της έννοιας της νόμιμης κατοικίας και στη σύνδεσή της με την πραγματική κατοικία (ορθότερα διαμονή) του παιδιού. Η αναφορά του νόμου στο γονέα με τον οποίο το παιδί «συνήθως διαμένει» προκαλούσε την έντονη αντίδραση των ομάδων και κύκλων που αντιλαμβάνονταν τη «συνεπιμέλεια» ως ισόχρονη εναλλασσόμενη διαμονή του παιδιού με τον καθένα από τους γονείς. Δεν είναι, ωστόσο, κατανοητό (τουλάχιστον σε μένα), ποια σημασία για την επιδιωκόμενη από μέρος της κοινωνίας των πολιτών καθιέρωση της «ισόχρονης» επιμέλειας είχε ειδικά το άρθρο 56 ΑΚ, το οποίο ρυθμίζει τη νόμιμη κατοικία και όχι με ποιον γονέα και

για πόσο χρόνο θα διαμένει το παιδί, θέμα που ρυθμίζεται από άλλες διατάξεις (1513, 1514 §§ 1 και 2, 1518, 1519). Συμπερασματικά, υπάρχουν δυο ερμηνευτικές εκδοχές: Είτε να γίνει δεκτό ότι ο νομοθέτης συνειδητά επιδίωξε (και όχι από αβλεψία κατέληξε), σύμφωνα και με την απαίτηση ομάδων πίεσης, να απαλείψει κάθε αναφορά στο γονέα με τον οποίο συνήθως διαμένει το παιδί, ακόμη και από μια διάταξη, όπως το άρθρ. 56 ΑΚ, που ρυθμίζει ένα άσχετο με την εναλλασσόμενη διαμονή θέμα, οπότε πρέπει να γίνει δεκτή η ερμηνεία περί διπλής νόμιμης κατοικίας του παιδιού, αφού πολύ σπάνια το παιδί δεν θα διαμένει καθόλου με τον ένα γονέα. Σε αυτή, πάντως, την ερμηνευτική εκδοχή πρέπει να γίνει η διευκρίνιση ότι καθιερώνεται διπλή νόμιμη κατοικία και όχι εναλλασσόμενη νόμιμη κατοικία (δηλαδή νόμιμη κατοικία στην κατοικία του γονέα με τον οποίο εκάστοτε διαμένει το παιδί), γιατί αυτό θα ήταν εντελώς εκτός λογικής της νομικής ρύθμισης της κατοικίας. Σύμφωνα με διαφορετική ερμηνεία, η απάλειψη της λέξης «συνήθως» δεν έχει την έννοια της θεμελίωσης νόμιμης κατοικίας και επί απλής ή και προσωρινής διαμονής, αλλά εξακολουθεί η διάταξη να εννοεί μόνο τη συνήθη διαμονή. Επιχείρημα μπορεί να αντληθεί από την προϊσχύσασα ρύθμιση των άρθρων 1510-1541 ΑΚ, από την οποία επίσης απουσίαζε η αναφορά σε συνήθη διαμονή του παιδιού με τον ένα γονέα, αλλά σε πολλές ρυθμίσεις υπονοείτο σαφώς το (κατά κανόνα) σχήμα ότι το παιδί διαμένει με τον ένα γονέα και επικοινωνεί με τον άλλο, οπότε η διαμονή με τον πρώτο είναι στην πραγματικότητα η συνήθης (βλ. λ.χ. προϊσχ. άρθρ. 1516 § 2, 1520). Ωστόσο, αυτό το κατά κανόνα σχήμα αποδυναμώνεται από τις νέες ρυθμίσεις, που, μέσω της συνέχισης της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας μετά το χωρισμό των γονέων, διευκολύνουν (ή τουλάχιστον αυτός ήταν ο σκοπός τους) διαφορετική ρύθμιση της διαμονής του παιδιού. Το βασικό όμως επιχείρημα εναντίον της ερμηνείας ότι ως γονέας με τον οποίο διαμένει το παιδί στο άρθρο 56 είναι αυτός με τον οποίο συνήθως διαμένει, είναι ότι δεν εξηγεί για ποιο λόγο η λέξη «συνήθως», που υπήρχε τόσο στην προϊσχύσασα, όσο και στην αρχικά προταθείσα διάταξη, τελικά απαλείφθηκε. Παρότι η καθιέρωση διπλής νόμιμης κατοικίας για όλα τα παιδιά των οποίων οι γονείς δεν ζουν μαζί είναι μια παραδοξότητα, αυτή πρέπει να είναι η κατάληξη της ερμηνευτικής προσπάθειας.

Σε σχέση με τις επιδόσεις προς τον ανήλικο, το πρόβλημα που δημιουργείται είναι ακόμη μεγαλύτερο, αλλά και άνευ λόγου, αφού το ζήτημα ρυθμιζόταν από τον ΚΠολΔ. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 126 § 1 β ΚΠολΔ η επίδοση προς πρόσωπα που δεν έχουν ικανότητα δικαστικής παράστασης, γίνεται προς το νόμιμο αντιπρόσωπό τους. Σημειώνεται ότι νόμιμος αντιπρόσωπος του ανηλίκου μπορεί να είναι είτε και οι δυο γονείς που ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα ή ειδικά την εξουσία εκπροσώπησης του ανηλίκου είτε ο ένας από αυτούς. Ενώ, μάλιστα, η § 2 του ίδιου άρθρου προβλέπει ότι αν υπάρχουν περισσότεροι νόμιμοι αντιπρόσωποι η επίδοση γίνεται στον έναν από αυτούς, η νομολογία του ΑΠ επέβαλλε, στην περίπτωση

που και οι δυο γονείς έχουν την εξουσία εκπροσώπησης του ανηλίκου, την επίδοση σε αμφοτέρους.

Η (συστηματικά άστοχη) «επέμβαση» του νέου άρθρου 56 § 2 εδ.1 στο θέμα των επιδόσεων προκαλεί σειρά προβλημάτων: Ένα πρώτο ερώτημα είναι αν ρυθμίζει κάθε επίδοση προς το τέκνο ή μόνο την επίδοση στην περίπτωση του προηγούμενου εδαφίου, όταν δηλαδή οι γονείς ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα, αλλά δεν ζουν μαζί. Προς περιορισμό των προβλημάτων, η δεύτερη εκδοχή, που υποστηρίζεται και από την ένταξη της τροποποίησης του άρθρ. 56 στο πλαίσιο μιας μεταρρύθμισης με κύριο αντικείμενο την άσκησης της γονικής μέριμνας μετά το χωρισμό των γονέων, είναι προτιμητέα. Επομένως, αν η γονική μέριμνα του ανηλίκου ασκείται αποκλειστικά από τον ένα γονέα, μόνο προς αυτόν γίνεται η επίδοση, σύμφωνα με τις διατάξεις του ΚΠολΔ, και η ΑΚ 56 § 2 εδ.1 δεν εφαρμόζεται. Περαιτέρω δημιουργείται προβληματισμός, αν, στην περίπτωση της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας από γονείς που δεν ζουν μαζί, τροποποιούνται σιωπηρά οι διατάξεις του ΚΠολΔ, με την έννοια της αποσύνδεσης της επίδοσης από το πρόσωπο του νόμιμου αντιπροσώπου του ανηλίκου και της αποκλειστικής σύνδεσής της με την κατοικία του γονέα με τον οποίο απλώς διαμένει το παιδί, επομένως, στη συντριπτική πλειονότητα των περιπτώσεων, με την κατοικία του καθενός από τους γονείς. Αν μπορεί να επιχειρήσει κανείς μια απάντηση, αυτή θα ήταν ότι μάλλον το νέο άρθρο 56 ΑΚ εφαρμόζεται παράλληλα με τις διατάξεις του ΚΠολΔ και υπό την προϋπόθεση ότι ο προς ον η επίδοση γονέας έχει την εξουσία εκπροσώπησης του παιδιού, κάτι που κατά κανόνα θα συμβαίνει, αφού προϋποτίθεται ότι η γονική μέριμνα ασκείται από κοινού. Μπορεί όμως και να μη συμβαίνει, αν ειδικά η εξουσία εκπροσώπησης του παιδιού έχει ανατεθεί μόνο στον ένα γονέα. Θα ήταν παράλογο να αποκλείεται η επίδοση στον νόμιμο αντιπρόσωπο του παιδιού οπουδήποτε αυτός βρεθεί (ΚΠολΔ 124) ή στον τόπο εργασίας του (ΚΠολΔ 129) ούτε και είναι λογικό να προβλέπεται επίδοση στο γονέα που δεν εκπροσωπεί το παιδί. Επομένως, η μόνη πραγματική έννοια που μπορεί να έχει η διάταξη είναι, σε τελική ανάλυση, ο παραμερισμός της προαναφερθείσας νομολογίας του ΑΠ, ότι επί κοινής εκπροσώπησης του παιδιού από τους γονείς του, οι επιδόσεις γίνονται προς αμφοτέρους τους γονείς. Πλέον, το εδ. 1 της § 2 του άρθρ. 56 επιτρέπει την επίδοση στην κατοικία του γονέα με τον οποίο διαμένει το παιδί (κατά κανόνα δηλαδή στην κατοικία του καθενός από τους γονείς), εφόσον πάντως έχει την εξουσία εκπροσώπησης του παιδιού. Τα προβλήματα όμως δεν σταματούν εδώ, καθώς η ίδια συστηματική αστοχία δημιουργεί και ένα επιπλέον πρόβλημα, αν ως «κατοικία» του γονέα, στην οποία γίνεται η επίδοση κατά την ΑΚ 56, νοείται η κατοικία με την έννοια των άρθρ. 51-56 ΑΚ ή με την έννοια που έχει στο κεφάλαιο των επιδόσεων του ΚΠολΔ (128 § 2). Ενόψει του ότι η νέα διάταξη ρυθμίζει ειδικά το ζήτημα της επίδοσης, πρέπει να προτιμηθεί η δεύτερη εκδοχή. Επομένως, μετά το ν. 4800/2021, ο ΑΚ προβλέπει στο κεφάλαιο της κατοικίας, μια «κατοικία» με διαφορετική έννοια, αυτή του ΚΠολΔ!