ΤΟ ΝΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

ΓΕΝΙΚΗ ΑΝΑΛΥΣΗ ΤΟΥ Ν 4412/2016

(όπως ισχύει μετά το Ν 4782/2021)

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Ι. Τοποθετώντας το Ν 4412 στο σύστημα του δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις

Ο Ν 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε πλειστάκις, με πλέον πρόσφατο το Ν 4782/2021 (ΦΕΚ Α΄ 36/9.3.2021), έχει περισσότερα αντικείμενα:

Πρώτον, μεταφέρει στην Ελλάδα τους κανόνες των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων. Η οδηγία 2014/24/ΕΚ αφορά εν γένει τις «δημόσιες προμήθειες» ενώ η οδηγία 2014/25/ΕΚ, αφορά στις «προμήθειες φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών» (γνωστοί και ως πρώην εξαιρούμενοι τομείς).

Δεύτερον, θέτει τους κανόνες μετά τη σύναψη των συμβάσεων αυτών και για όλα τα στάδια εκτέλεσής τους.

Τρίτον, θεσπίζει τον μηχανισμό για την επίλυση των διαφορών οι οποίες αναφύονται στο στάδιο της ανάθεσης, κατ’ επιταγή των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, όπως ισχύουν. Για το σκοπό αυτό, συστήνει την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) και προβλέπει ενιαίο ένδικο βοήθημα για την προσωρινή και την οριστική επίλυσή τους.

Τέταρτον, ρυθμίζει σειρά οργανωτικών ζητημάτων για τη λήψη των αποφάσεων αναφορικά με την ανάθεση και την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων.

Ο Ν 4412 δεν αποτελεί πρότυπο σαφήνειας, λακωνικότητας και συνεκτικότητας. Κάθε άλλο, απέχει πολύ από το να συνιστά ένα κωδικοποιημένο κανονιστικό κείμενο γενικής εφαρμογής για τις δημόσιες συμβάσεις. Τα ελαττώματά του αντανακλούν την ευρύτερη παθολογία του συγκεκριμένου κλάδου δικαίου: ατελής συνύπαρξη εθνικών και ευρωπαϊκών ρυθμίσεων, μεταβλητή γεωμετρία του ενωσιακού δικαίου, υπερβολική λεπτομέρεια, πλειάδα εξαιρέσεων και συγκυριακών λύσεων. Γενικότερα, η προσπάθεια να διαμορφωθεί ένα εξαντλητικό καθεστώς για την ανάθεση και την εκτέλεση συμβάσεων με εντελώς διαφορετικά χαρακτηριστικά καταλήγει σε υπερ-ρύθμιση του συγκεκριμένου αντικειμένου, με αδιάκοπη προσθήκη εμβαλωματικών παρεκκλίσεων. Μέχρι όμως να υπάρξει, αν υπάρξει, μία πραγματική κωδικοποίηση της νομοθεσίας -κάτι το οποίο προϋποθέτει ότι ο Έλληνας νομοθέτης θα δεχθεί να μην την τροποποιεί κατά το δοκούν «κάθε τρεις και λίγο»- ο Ν 4412 θα παραμένει το κείμενο αναφοράς για το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, εκείνο με το ευρύτερο πεδίο εφαρμογής.

Ως δίκαιο δημοσίων συμβάσεων μπορούμε να ορίσουμε το σώμα των κανόνων οι οποίοι εφαρμόζονται σε αυτές και διακρίνονται με τους εξής τρόπους:

Με βάση το αντικείμενό τους, σε εκείνους που αφορούν:

1. Την ανάθεση της σύμβασης, δηλαδή την επιλογή εκείνου ο οποίος θα αποτελέσει τον αντισυμβαλλόμενο του αναθέτοντος δημόσιου φορέα.

2. Την εκτέλεση της σύμβασης, δηλαδή το καθεστώς που εφαρμόζεται μετά τη σύναψή της και αφορά στις υποχρεώσεις των μερών, την μεταξύ τους ευθύνη, την εκκαθάριση και τον τερματισμό της συμβατικής σχέσης.

3. Τον ειδικότερο τρόπο επίλυσης των διαφορών οι οποίες αναφύονται στα δύο προηγούμενα στάδια.

Με βάση την προέλευση και την τυπική τους ισχύ:

1. Ανάμεσα σε διατάξεις του εσωτερικού δικαίου ή του υπερεθνικού δικαίου. Στη δεύτερη κατηγορία, εκτός από τις ρυθμίσεις του πρωτογενούς και του παράγωγου ενωσιακού δικαίου κατατάσσονται και κείμενα του διεθνούς δικαίου, όπως ιδίως η Συμφωνία περί δημόσιων προμηθειών (ΣΔΠ) του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου.

2. Ανάμεσα σε κανόνες ή αρχές αυξημένης τυπικής ισχύος και σε διατάξεις νομοθετικής περιωπής οι οποίες μπορούν ανά πάσα στιγμή να τροποποιηθούν ή να παρακαμφθούν με νέο νόμο. Οι σχετικές συνταγματικές διατάξεις και το σύνολο του ενωσιακού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις ανήκει στην πρώτη κατηγορία.

3. Ανάμεσα σε διατάξεις με δεσμευτικό χαρακτήρα και σε κείμενα soft law. Τα τελευταία ενδέχεται να έχουν διεθνή προέλευση (π.χ. Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την καταπολέμηση των αθέμιτων συμπράξεων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, Εγχειρίδιο της OLAF σχετικά με την απάτη στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων) ή και αμιγώς εθνική (ιδίως κείμενα της ΕΑΑΔΗΣΥ).

Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων είναι σταυροδρόμι περισσότερων κλάδων, τέκνο περισσότερων εννόμων τάξεων και προϊόν πλειάδας φορέων με διαφορετικούς και συχνά συγκρουόμενους ρόλους. Αποτελεί το αμάλγαμα κανόνων προεχόντως του δημοσίου (συνταγματικού, διοικητικού, δημοσιονομικού) και του ευρωπαϊκού δικαίου, αλλά όχι μόνο. Συνδέεται στενά με το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού και με το ιδιωτικό δίκαιο. Ας μην παραβλέπουμε ότι η ανάθεση δημοσίων συμβάσεων θέτει

ειδικότερα ζητήματα προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, ενώ η ερμηνεία των συμβατικών ρητρών δεν μπορεί να αγνοεί το δόγμα του ιδιωτικού δικαίου.

Η πολυπλοκότητα είναι ιδίως ορατή στη φάση της ανάθεσης. Οι σχετικοί κανόνες προκύπτουν από μία πολυμερή διελκυστίνδα στην οποία συμμετέχουν η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, το Δικαστήριο της Ένωσης, το σύνολο των δικαστηρίων των κρατών-μελών τα οποία αποστέλλουν συστηματικά προδικαστικά ερωτήματα, το Συμβούλιο της Επικρατείας, τα Διοικητικά Εφετεία, τα πολιτικά δικαστήρια (στη δικαιοδοσία των οποίων παραμένουν ορισμένες διαδικασίες ανάθεσης και κάποιες διαφορές από την εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων), τρεις ανεξάρτητες αρχές [η Ανεξάρτητη Αρχή Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ) και η Επιτροπή Ανταγωνισμού], περισσότερα Υπουργεία (με κυριότερα τα Ανάπτυξης και Υποδομών), αλλά και κάθε επί μέρους αναθέτουσα αρχή ή φορέας, στα όρια της αρμοδιότητάς του. Δεν είναι, επομένως, ανεξήγητο, γιατί το συγκεκριμένο πεδίο καταντά τόσο σύνθετο και δυσνόητο.

Για την ορθή αντίληψη των επί μέρους διατάξεων του Ν 4412, είναι αναγκαίες ορισμένες εισαγωγικές διευκρινίσεις για το σκοπό τον οποίο εξυπηρετούν οι κανόνες για τις δημόσιες συμβάσεις (Α), για το τι σημαίνει «δημόσια σύμβαση» γενικά (Β) και στο πλαίσιο του Ν 4412 (Γ) και για τη θέση που ο νόμος αυτός καταλαμβάνει στο σύστημα του δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις (Δ).

Α. Το διακύβευμα και η αυξανόμενη σημασία της σύναψης δημοσίων συμβάσεων

Η σύναψη συμβάσεων όπου το ένα μέρος είναι το Κράτος εν γένει και τα εξαρτώμενα από το ίδιο μορφώματα, συνιστά ένα κρίσιμο εργαλείο για την επιδίωξη, άμεσα και έμμεσα, των δημόσιων σκοπών. Η σημασία του αυξήθηκε ραγδαία τα τελευταία πενήντα χρόνια για δύο λόγους.

Πρώτον, στις σύγχρονες, ευρωπαϊκές έννομες τάξεις, οι δημόσιοι φορείς αναλαμβάνουν την παροχή ή την εγγύηση μεγάλου αριθμού αγαθών και δραστηριοτήτων, τις οποίες δεν είναι δυνατόν να εξυπηρετήσουν μόνο με τη στενή άσκηση δημόσιας εξουσίας (την λήψη κανόνων δικαίου και την έκδοση ατομικών διοικητικών πράξεων).

Δεύτερον, η διόγκωση των μόνιμων δημόσιων δομών για την άσκηση αυτής της παροχικής/εγγυητικής λειτουργίας (δημιουργία επιπλέον δημόσιων οργανισμών, ΝΠΔΔ ή δημόσιων επιχειρήσεων) αποδείχθηκε αναποτελεσματική και επιζήμια. Θυμηθείτε την περιβόητη «Θέμις κατασκευαστική» για την ανέγερση δικαστικών μεγάρων και φυλακών: μία δημόσια εργοληπτική επιχείρηση η οποία κατέληξε χώρος βολέματος ημετέρων για να κάνει με χειρότερο και ακριβότερο τρόπο ό,τι θα μπορούσε να επιτευχθεί

με μία σύμβαση δημοσίου έργου ή με μία Σύμπραξη Δημόσιου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ).

Ο μηχανισμός της σύμβασης εμφανίζει δύο κρίσιμα πλεονεκτήματα. Αφενός, δεν είναι μόνιμος· προσαρμόζεται στις ανάγκες και τις ιδιαιτερότητες κάθε προς ανάθεση αντικειμένου. Αφετέρου, δεν αναθέτει το αντικείμενο αυτό σε μία δημόσια μονοπωλιακή δομή· δημιουργεί (ή, τουλάχιστον, μπορεί να δημιουργήσει) συνθήκες ανταγωνισμού ώστε να επιλεγεί ο ικανότερος φορέας για να το φέρει εις πέρας (competition for the market).

Την ίδια στιγμή, ωστόσο, η σύναψη συμβάσεων μεταξύ δημοσίων φορέων και ιδιωτικών επιχειρήσεων γεννά σημαντικά ζητήματα τα οποία δεν ανακύπτουν με τόσο έντονο τρόπο κατά την παραδοσιακή, κυριαρχική δράση του Κράτους. Τα συγκεκριμένα προβλήματα αυξάνονται κατά τρόπο ανάλογο προς την οικονομική σημασία των συμβάσεων αυτών. Στην ΕΕ, υπολογίζεται πως οι δημόσιες συμβάσεις αντιστοιχούν στο 16% του ΑΕΠ των κρατών μελών της (για την Ελλάδα, το ποσοστό αυτό είναι ακόμη μεγαλύτερο), ενώ το 2020 κάλυπταν όγκο συναλλαγών ύψους 2448 δις ευρώ! Αντιλαμβάνεται κανείς τους κινδύνους που γεννά η σύναψή τους, εάν η επιλογή του αναδόχου και οι όροι εκτέλεσης δεν διασφαλίζουν την καλύτερη προστασία των συμφερόντων του Δημοσίου, δηλαδή την εξυπηρέτηση του δημόσιου σκοπού με τον οποίο συναρτάται το αντικείμενο της σύμβασης στο προσήκον οικονομικό πλαίσιο.

Οι παραπάνω κίνδυνοι αναδεικνύουν και το διακύβευμα των δημοσίων συμβάσεων για το νομοθέτη και το δίκαιο εν γένει. Το τελευταίο αποσκοπεί στην αντιμετώπιση τριών αλληλοεπικαλυπτόμενων προβλημάτων:

Πρώτον, το εργαλείο της σύμβασης να μην επιτύχει δεόντως το δημόσιο σκοπό τον οποίο καλείται να εξυπηρετήσει: να μην κατασκευαστεί η εθνική οδός ή να μην προμηθευτεί το Υπουργείο Παιδείας τον κατάλληλο εξοπλισμό για την υποστήριξη του εκπαιδευτικού έργου.

Δεύτερον, η σύμβαση να οδηγήσει σε απώλεια ή κακή χρήση των πεπερασμένων δημόσιων πόρων, ενδεχομένως και σε φαινόμενα διαφθοράς ή αθέμιτης επιρροής των αρμοδίων δημοσίων οργάνων από επιχειρηματικά συμφέροντα.

Τρίτον, η ανάθεση (και, δευτερεύοντως, η εκτέλεση) της σύμβασης να μη γίνει σε συνθήκες διαφάνειας και υγιούς ανταγωνισμού, στρεβλώνοντας τις σχετικές αγορές στις οποίες δραστηριοποιούνται οι υποψήφιοι ανάδοχοι.

Ιστορικά, το ελληνικό δημόσιο δίκαιο εστίασε στα δύο πρώτα ζητήματα, την ορθή εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος, συμπεριλαμβανομένου του δημοσιονομικού, και την αντιμετώπιση φαινομένων αθέμιτης επιρροής. Τα ζητήματα αυτά φαίνεται να απασχολούν και το Σύνταγμα, ιδίως στο άρθρο 14.9 Σ για το ασυμβίβαστο της παράλληλης δραστηριοποίησης («διαπλοκής») στα πεδία των Μέσων Ενημέρωσης και των

δημοσίων συμβάσεων και στο άρθρο 98.1 Σ για τον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Αντιθέτως, το παράγωγο δίκαιο της ΕΕ, ως προεχόντως «αγορακεντρικό», επιδιώκει να αντιμετωπίσει τον τρίτο κίνδυνο, εκείνο της στρέβλωσης της αγοράς. Για το λόγο αυτό, διαμόρφωσε ένα πλέγμα ειδικών κανόνων, ουσιαστικών, διαδικαστικών αλλά και δικονομικών, οι οποίοι αφορούν σχεδόν αποκλειστικά στο στάδιο της ανάθεσης των επίμαχων συμβάσεων. Εξάλλου, πριν εμπλακεί ο ενωσιακός νομοθέτης με το συγκεκριμένο ζήτημα, είχε υπολογισθεί πως μόλις το 2%(!) του οικονομικού αντικειμένου των προς ανάθεση δημοσίων συμβάσεων κατέληγε σε αναδόχους διαφορετικής εθνικότητας από εκείνη του κράτους ανάθεσης, δημιουργώντας προφανώς σημαντικά εμπόδια στην πραγμάτωση της εσωτερικής αγοράς.

Η διαφορετική αφετηρία μεταξύ ελληνικού και ευρωπαϊκού δικαίου και η μεταξύ τους σχέση είναι κομβική τόσο για τον ορισμό της έννοιας της δημόσιας σύμβασης όσο και για τους κανόνες που τη διέπουν.

Β. Τι είναι δημόσια σύμβαση (γενικά)

Η έννοια «δημόσια σύμβαση» συντίθεται από τους όρους «δημόσια» και «σύμβαση». Δύο σκέψεις επ’ αυτών:

Πρώτον, πριν χρειαστεί να εναρμονιστεί με την ευρωπαϊκή νομοθεσία, το ελληνικό δημόσιο δίκαιο αγνοούσε ή πάντως θεωρούσε δευτερεύουσα την έννοια «δημόσια σύμβαση». Κρίσιμη ήταν η διάκριση ανάμεσα σε «διοικητικές» και «ιδιωτικές» συμβάσεις, τις οποίες συνάπτουν τα δημόσια νομικά πρόσωπα. Η διάκριση αυτή εστίαζε: α) στο οργανικό κριτήριο (το ένα από τα δύο αντισυμβαλλόμενα μέρη επιβάλλεται να είναι το Δημόσιο ή ΝΠΔΔ), β) στο λειτουργικό κριτήριο (εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού μέσω της σύμβασης και όχι απλή αξιοποίηση περιουσιακών στοιχείων) και γ) στο κατά πόσον εφαρμόζονταν στη σύμβαση ειδικοί κανόνες, οι οποίοι αποκλίνουν από τα γενικώς ισχύοντα στο ιδιωτικό δίκαιο. Η σώρευση των τριών κριτηρίων καθιστούσε τη σύμβαση «διοικητική». Με βάση την παραπάνω διάκριση, ένα μεγάλο μέρος συμβάσεων που συνάπτουν δημόσιοι φορείς οργανωμένοι κατά το ιδιωτικό δίκαιο (για παράδειγμα, η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Οργανωτική Επιτροπή Ολυμπιακών Αγώνων 2004», η οποία ανήκε κατά 100% στο Ελληνικό Δημόσιο και ανέθεσε ένα μεγάλο μέρος των ολυμπιακών έργων), δεν εμπίπτουν στην έννοια των «διοικητικών συμβάσεων». Γίνεται όμως αντιληπτό ότι πολλές από αυτές τις «ιδιωτικού δικαίου» συμβάσεις (κατά το Ελληνικό Δίκαιο) εμφανίζουν -εάν δεν επιτείνουν κιόλας- τους κινδύνους διασπάθισης δημοσίων πόρων και στρέβλωσης της αγοράς που περιγράψαμε προηγουμένως. Για το λόγο αυτό, επιβάλλεται να εντάσσονται στην ευρύτερη κατηγορία των «δημοσίων» συμβάσεων.

Δεύτερον, ο όρος «σύμβαση» προέρχεται από το ιδιωτικό δίκαιο και προϋποθέτει καταρχήν τη σύμπτωση βουλήσεων περισσότερων μερών, σε ένα πλαίσιο ισότητας και

συναίνεσης. Στο δημόσιο δίκαιο, ενόψει της εξυπηρέτησης του γενικού συμφέροντος και του ρόλου του Δημοσίου στην εξυπηρέτηση αυτή, ο συναινετικός και ισότιμος χαρακτήρας της έννομης σχέσης δεν είναι εξίσου νοητός ούτε δεδομένος, ακόμη και όταν αυτή λαμβάνει συμβατική μορφή. Επίσης, τα όρια μεταξύ μονομερούς (περισσότερο «κυριαρχικής») και συμβατικής (περισσότερο «συναινετικής») δράσης του Δημοσίου στο όνομα του γενικού συμφέροντος είναι σε αρκετές περιπτώσεις ασαφή. Για παράδειγμα, το Δημόσιο μπορεί να επιτρέπει τη λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών με καθεστώς προηγούμενης άδειας ή με τη σύναψη σύμβασης παραχώρησης. Οι οικονομικοί και τεχνικοί όροι για την άσκηση της συγκεκριμένης δραστηριότητας (τίμημα, περιεχόμενο προγράμματος, όροι λειτουργίας) είναι παραπλήσιοι είτε περιλαμβάνονται στο σώμα της μονομερούς πράξης/άδειας (τους οποίους αποδέχεται ο δικαιούχος της άδειας όταν τη λαμβάνει) είτε έχουν τη μορφή ρητρών σε μία σύμβαση παραχώρησης. Θα πρέπει και οι άδειες αυτές να θεωρηθούν «οιονεί» συμβάσεις;

Προεκτείνοντας τις παραπάνω σκέψεις, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ένας ιδιαίτερα διασταλτικός ορισμός για το τι συνιστά δημόσια σύμβαση. Ο ορισμός αυτός, με έμφαση στα οικονομικά χαρακτηριστικά της έννομης σχέσης μεταξύ Δημοσίου και ιδιώτη, θα περιλάμβανε κάθε σύμβαση ή πράξη εξομοιούμενη με σύμβαση η οποία ρυθμίζει μία διμερή σχέση και συναρτάται με τη χρήση δημόσιου πόρου ή περιουσίας, όπου το ένα μέρος ελέγχεται άμεσα ή έμμεσα από το Δημόσιο. Η παραπάνω προσέγγιση θα ήταν όμως υπέρμετρα ευρεία, καταλαμβάνοντας ακόμη και περιπτώσεις, όπως η χορήγηση με ατομικές πράξεις επιδοτήσεων ή αδειών έναντι ανταλλάγματος. Όπως ορθά επισημαίνει ο νομοθέτης της ΕΕ, σκοπός της νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις δεν είναι να ρυθμίσει συνολικά τις παραπάνω περιπτώσεις, «ξεχειλώνοντας» τη νομική αυτή κατηγορία. Υπάρχουν και άλλα εργαλεία στο δίκαιο (η απαγόρευση κρατικών ενισχύσεων, οι κανόνες του δημοσιονομικού δικαίου), μέσω τον οποίων διασφαλίζεται η ορθή χρήση των δημόσιων πόρων σε σχέσεις οι οποίες δεν λαμβάνουν τη μορφή σύμβασης.

Πιο δόκιμος είναι ένας ορισμός για την έννοια της δημόσιας σύμβασης, ο οποίος δίνει έμφαση στα νομικά στοιχεία της έννομης σχέσης και ιδίως στο γεγονός ότι η σχέση αυτή περιάπτεται τον τύπο της σύμβασης. Και πάλι, οι ασάφειες και τα ερωτηματικά δεν εξαλείφονται πλήρως:

Πρώτον, θα συμπεριληφθούν και συμβάσεις οι οποίες, λόγω της λειτουργίας τους (το Πανεπιστήμιο Αθηνών, ενεργώντας ως fiscus, αναθέτει σε εργολάβο να ανακατασκευάσει ακίνητα για να τα εκμεταλλευτεί) δεν εξυπηρετούν ευθέως δημόσιο σκοπό; Το εθνικό δίκαιο έκλινε ιστορικά προς την αρνητική απάντηση, μέχρι οι οδηγίες της ΕΕ να επιλέξουν την αντίθετη λύση.

Δεύτερον, πόσο στενά θα οριστεί ο νομικός και οικονομικός δεσμός ενός φορέα με το Δημόσιο lato sensu ώστε να θεωρηθεί ότι οι συμβάσεις που αυτός συνάπτει είναι δημόσιες; Είδαμε πως το ελληνικό δίκαιο ακολουθούσε για χρόνια ένα στενό κριτήριο, στηριζόμενο στα εξωτερικά/τυπικά χαρακτηριστικά του φορέα ανάθεσης. Ο νομοθέτης της ΕΕ υιοθετεί έναν ευρύτερο (και ορθότερο) ορισμό, στη βάση ενός λειτουργικού κριτηρίου.

Τρίτον, θα πρέπει να διευκρινισθεί κατά πόσον στην κατηγορία των δημοσίων συμβάσεων εμπίπτει ή όχι κάθε αμφοτεροβαρής συμβατική σχέση στην οποία ένα από τα δύο μέρη είναι το Δημόσιο ή φορέας συνδεδεμένος με αυτό. Για παράδειγμα, συνιστά δημόσια σύμβαση εκείνη στην οποία «η πλευρά του Δημοσίου» δεν καταβάλει αλλά εισπράττει οικονομικό αντάλλαγμα, όπως η μίσθωση ενός δημοτικού ακινήτου ή η πώληση μετοχών από το Ελληνικό Δημόσιο για την αξιοποίηση της δημόσιας περιουσίας; Ουδείς αμφισβητεί ότι οι κίνδυνοι διαφθοράς και διασπάθισης των δημόσιων πόρων που αναφέρθηκαν προηγούμενα, δεν αφορούν μόνο τις κλασσικές συμβάσεις όπου το Δημόσιο προμηθεύεται ένα αγαθό έναντι καταβολής, αλλά εντοπίζονται και στις συμβατικές αυτές σχέσεις, με τον ίδιο ή και χειρότερο τρόπο. Ωστόσο, τόσο ο ενωσιακός όσο και ο εθνικός νομοθέτης δεν υπάγουν τις συμβάσεις αυτές στο ίδιο ρυθμιστικό καθεστώς με τις κλασσικές συμβάσεις «προμήθειας».

Ο μόνος, εν τέλει, ασφαλής ορισμός για τις δημόσιες συμβάσεις είναι εκείνος ο οποίος συναρτάται με το εφαρμοστέο κάθε φορά ρυθμιστικό πλαίσιο: «δημόσιες» είναι οι συμβάσεις εκείνες τις οποίες ο νομοθέτης και ο δικαστής χαρακτηρίζουν ως τέτοιες για να τις υπαγάγουν σε ειδικούς κανόνες και αρχές ως προς την ανάθεση και την εκτέλεσή τους. Στην καρδιά, πάντως, των δημοσίων συμβάσεων βρίσκονται κατεξοχήν οι δημόσιες συμβάσεις «προμήθειας» (public procurement), εκείνες δηλαδή με τις οποίες το δημόσιο μέρος της συναλλαγής αποκτά (προμηθεύεται) μία παροχή έναντι ανταλλάγματος. Σε αυτές αναφέρεται και ο Ν 4412.

Περαιτέρω, η νομική αυτή κατηγορία επικαθορίζεται σε μεγάλο βαθμό από την περιγραφή για τις δημόσιες συμβάσεις την οποία υιοθετούν ο νομοθέτης και ο δικαστής της ΕΕ. Η ευρωπαϊκή προσέγγιση είναι διττή:

Αφενός, καταλαμβάνει ένα σαφώς καθοριζόμενο υποσύνολο δημοσίων συμβάσεων, την ανάθεση των οποίων διέπουν, εν όλω ή εν μέρει, εξαντλητικές ρυθμίσεις του παράγωγου ενωσιακού δικαίου. Το τελευταίο εστιάζει σε δημόσιες συμβάσεις προμήθειας έργων, αγαθών, υπηρεσιών και για συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων και

υπηρεσιών. Τα περιθώρια αυτενέργειας του εσωτερικού δικαίου είναι, στην περίπτωση αυτή, μικρά έως ανύπαρκτα.

Αφετέρου, επεκτείνεται και σε ένα ευρύτερο (όχι απόλυτα προκαθορισμένο) κύκλο συμβατικών σχέσεων, οι οποίες -ενόψει της διασυνοριακής τους σημασίας, άρα και του διακυβεύματός τους για την εσωτερική αγορά- δεν υπόκεινται μεν στις διατάξεις των οδηγιών αλλά σε ένα πλέγμα θεμελιωδών αρχών που απορρέουν από το πρωτογενές δίκαιο της ΕΕ. Οι δημόσιες αυτές συμβάσεις ρυθμίζονται μεν ως προς τις λεπτομέρειες της ανάθεσής τους από τους κανόνες του εθνικού δικαίου, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι το τελευταίο συνάδει ιδίως με τις θεμελιώδεις αρχές της διαφάνειας, της προστασίας ίσων όρων ανταγωνισμού και της απαγόρευσης των δυσμενών διακρίσεων. Κατά την ορθότερη ερμηνεία, οι ίδιες αρχές υπέρτερης τυπικής ισχύος απορρέουν και από το ελληνικό Σύνταγμα.

Γ. Η έννοια της δημόσιας σύμβασης στο παράγωγο ενωσιακό δίκαιο και στο Ν 4412 – η περίπτωση των παραχωρήσεων και των ΣΔΙΤ

Κομβική σημασία για να προσδιορισθεί τι συνιστά -τουλάχιστον εν στενή εννοία- «δημόσια σύμβαση» κατέχουν ιδίως οι ορισμοί των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ, τους οποίους καταρχήν ακολουθεί και ο Ν 4412. Κατά την οδηγία 2014/24/ΕΚ, «δημόσιες συμβάσεις» νοούνται οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσότερων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών. Παραπλήσια είναι και η διατύπωση της οδηγίας 2014/25/ΕΚ. Το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο χρησιμοποιεί στον παραπάνω ορισμό κριτήρια ratione materiae και ratione personae.

Μία σύμβαση χαρακτηρίζεται ως «δημόσια» από τη σκοπιά του αντικειμένου της, στις ακόλουθες περιπτώσεις:

Η νομική αυτή κατηγορία καταλαμβάνει μόνο έννομες σχέσεις οι οποίες περιάπτονται το γραπτό συμβατικό τύπο. Εξαιρούνται οι μονομερείς διοικητικές πράξεις καθώς και άτυπες συμφωνίες.

Δημόσιες συμβάσεις είναι (κατά το δίκαιο της ΕΕ) μόνον εκείνες που συνάπτονται «εξ επαχθούς αιτίας». Κατά τη νομολογία, πρόκειται για αμφοτεροβαρείς συμβάσεις δυνάμει

της οποίας καθένα από τα μέρη αναλαμβάνει τη δέσμευση να εκπληρώσει μια παροχή έναντι αντιπαροχής.

Οι οδηγίες εστιάζουν σε «διαδικασίες προμήθειας» έργων, προϊόντων ή υπηρεσιών εκ μέρους δημοσίων φορέων, δηλαδή όταν οι τελευταίοι «αποκτούν» έναντι ανταλλάγματος τα συγκεκριμένα αντικείμενα. Ως «έργο» νοείται η κατασκευή ή η μελέτη και κατασκευή «ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού», ως δημόσιες συμβάσεις αγαθών, εκείνες που έχουν ως αντικείμενο «την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση, τη μίσθωση ή τη μίσθωση-πώληση, με ή χωρίς δικαίωμα αγοράς, προϊόντων», ενώ στην κατηγορία των υπηρεσιών εμπίπτουν οι δραστηριότητες που κατατείνουν σε άυλες παροχές (π.χ. συμβουλευτικού χαρακτήρα).

Το δίκαιο της ΕΕ δεν κάνει χρήση κάποιου τελολογικού κριτηρίου για τον προσδιορισμό του δημόσιου χαρακτήρα μίας σύμβασης. Ο χαρακτηρισμός αυτός είναι ανεξάρτητος «του κατά πόσον τα έργα, τα αγαθά ή οι υπηρεσίες προορίζονται για την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος».

Με δημόσιες συμβάσεις εξομοιώνονται (αν και δεν χαρακτηρίζονται ρητά ως τέτοιες) ως προς το εφαρμοστέο σε αυτούς καθεστώς και οι «διαγωνισμοί μελετών», δηλαδή «διαδικασίες που παρέχουν τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να αποκτά, κυρίως στους τομείς της χωροταξίας, της πολεοδομίας, της αρχιτεκτονικής και των έργων πολιτικού μηχανικού ή της επεξεργασίας δεδομένων, μια μελέτη ή ένα σχέδιο που επιλέγεται από κριτική επιτροπή έπειτα από διαγωνισμό».

Μία σύμβαση χαρακτηρίζεται ως «δημόσια» από τη σκοπιά του προσώπου το οποίο τη συνάπτει, στις ακόλουθες περιπτώσεις:

Κομβική έννοια στο ενωσιακό δίκαιο είναι εκείνη της «αναθέτουσας αρχής». Τουλάχιστον ένα από τα δύο μέρη σύμβασης πρέπει να εμπίπτει στη νομική αυτή κατηγορία. Ως αναθέτουσες αρχές κατά την οδηγία 2014/24/ΕΚ «νοούνται το κράτος, οι περιφερειακές ή οι τοπικές αρχές, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου ή οι ενώσεις μιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου». Περαιτέρω, ως «οργανισμοί δημοσίου δικαίου» ορίζονται μορφώματα με διακριτή νομική προσωπικότητα, οι οποίοι υπηρετούν σκοπούς γενικού συμφέροντος αλλά όχι βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα και συνδέονται με το «Δημόσιο» με τρεις, διαζευκτικά, τρόπους: α) «χρηματοδοτούνται, κατά το μεγαλύτερο μέρος» από, β) υπόκεινται σε διαχειριστική εποπτεία» από ή γ) πάνω από το ήμισυ

των μελών των οργάνων διοίκησής τους «διορίζεται» από «κρατικές, περιφερειακές ή τοπικές αρχές, ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου». Μέσω των «οργανισμών δημοσίου δικαίου», το δίκαιο της ΕΕ υπάγει στο πλέγμα των δημοσίων συμβάσεων όλους τους φορείς που κατά το ελληνικό δίκαιο θα εντάσσαμε στον «ευρύτερο δημόσιο τομέα» λόγω του οικονομικού ή νομικού τους ελέγχου από το «παραδοσιακό κράτος» (Ελληνικό Δημόσιο, ΟΤΑ). Για παράδειγμα, η «Κοινωνία της Πληροφορίας ΑΕ», μέσω της οποίας υλοποιήθηκε ένα μεγάλο μέρος των ψηφιακών υποδομών της δημόσιας διοίκησης, συνιστά κατεξοχήν «οργανισμό δημοσίου δικαίου» ο οποίος, ως «αναθέτουσα αρχή», συνάπτει δημόσιες συμβάσεις.

«Δημόσιες» είναι και οι συμβάσεις μεταξύ περισσότερων οντοτήτων του δημόσιου τομέα. Για να μην καθίστανται μέσο παράκαμψης του παράγωγου ενωσιακού δικαίου, οι in house αυτές συμβάσεις εξαιρούνται από τους κανόνες περί ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων μόνον εφόσον συντρέχουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις τις οποίες τάσσουν οι οδηγίες, με βάση και τη νομολογία του ΔΕΕ.

Για τους τομείς οι οποίοι εμπίπτουν στην οδηγία 2014/25/ΕΚ (και στο «Βιβλίο ΙΙ» του Ν 4412), το κριτήριο, ratione personae, είναι ακόμη ευρύτερο. Οι διατάξεις της οδηγίας εφαρμόζονται σε προμήθειες τις οποίες διενεργούν «αναθέτοντες φορείς». Μεταξύ των τελευταίων περιλαμβάνονται, εκτός από τις «αναθέτουσες αρχές» που αναφέραμε προηγούμενα, δύο επιπλέον υποκατηγορίες: α) οι δημόσιες επιχειρήσεις που ασκούν τις επίμαχες δραστηριότητες (ταχυδρομικές υπηρεσίες, ενέργεια, κλπ.), όπως είναι σήμερα η ΔΕΗ ΑΕ και τα ΕΛΤΑ ΑΕ, και β) (ιδιωτικές) επιχειρήσεις οι οποίες ασκούν κάποια από τις ίδιες δραστηριότητες «επί τη βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων τα οποία εκχωρεί αρμόδια αρχή κράτους μέλους». Η συμπερίληψη και «μη δημόσιων επιχειρήσεων» μεταξύ των «αναθετόντων φορέων», οδήγησε τον ενωσιακό νομοθέτη να μην κάνει ρητά λόγο για «δημόσιες» συμβάσεις στις περιπτώσεις αυτές. Κατά νομική ακριβολογία, πρόκειται για προμήθειες οι οποίες εξομοιώνονται με δημόσιες συμβάσεις.

Ο αντισυμβαλλόμενος της «αναθέτουσας αρχής» ή του «αναθέτοντος φορέα» αποκαλείται στην ενωσιακή νομοθεσία «οικονομικός φορέας». Πρόκειται για εκείνον ο οποίος, ανεξαρτήτως νομικής προσωπικότητας, μορφής ή φύσης (συμπεριλαμβανομένων και «ευκαιριακών» ενώσεων επιχειρήσεων αλλά και δημοσίων φορέων), «προσφέρει την εκτέλεση εργασιών και/ή έργου, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά». Ο φορέας αυτός αποτελεί τον εν δυνάμει ή τον υποψήφιο ανάδοχο για την προς ανάθεση σύμβαση και για την εκτέλεση του αντικειμένου της.

Προσοχή όμως! Όπως ήδη αναφέραμε και θα εξηγήσουμε στη συνέχεια, ένας σημαντικός αριθμός συμβάσεων οι οποίες πληρούν τα παραπάνω κριτήρια των οδηγιών εξαιρούνται εν όλω ή εν μέρει από το πεδίο των τελευταίων, ενόψει του προϋπολογισμού τους ή του ειδικότερου αντικειμένου τους. Από την πλευρά του, ο Ν 4412, υιοθετεί μεν τους παραπάνω ορισμούς των οδηγιών, στο μέτρο που μεταφέρει τις ρυθμίσεις τους στην εσωτερική έννομη τάξη, έχει όμως ευρύτερο πεδίο εφαρμογής από εκείνο των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ, διότι καταλαμβάνει και δημόσιες συμβάσεις προμήθειας οι οποίες εκφεύγουν των συγκεκριμένων οδηγιών.

Διακριτή κατηγορία δημοσίων συμβάσεων αποτελούν οι «παραχωρήσεις», δηλαδή οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας με τις οποίες, αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς αναθέτουν σε οικονομικούς φορείς την εκτέλεση δημοσίων έργων ή υπηρεσιών, με αντάλλαγμα το δικαίωμα εκμετάλλευσης του συγκεκριμένου έργου ή υπηρεσίας, είτε αποκλειστικά είτε μαζί με καταβολή πληρωμής. Σε αντιδιαστολή προς τις κλασσικές δημόσιες συμβάσεις προμήθειας, κατά την παραχώρηση υφίσταται «μεταβίβαση στον παραχωρησιούχο του λειτουργικού κινδύνου που απορρέει από την εκμετάλλευση των εν λόγω έργων ή υπηρεσιών». Τις συμβάσεις παραχώρησης δημοσίου έργου ή υπηρεσίας διέπει άλλη οδηγία, η 2014/23/ΕΚ, η οποία έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο με το Ν 4413/2016.

Τέλος, με το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων συναρτώνται και οι Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ), έστω και εάν οι προαναφερθείσες οδηγίες δεν αναφέρονται ευθέως σε αυτές. Τα ΣΔΙΤ είναι οργανωτικά μορφώματα μακροχρόνιας συνεργασίας μεταξύ ενός δημόσιου και ενός ιδιωτικού εταίρου για την από κοινού υλοποίηση ενός σχεδίου (project), με την αντίστοιχη κατανομή ρόλων και κινδύνων μεταξύ τους. Στις περιπτώσεις που τα ΣΔΙΤ χρησιμοποιούνται για την κατασκευή ενός δημοσίου έργου ή (συχνότερα) για την παραχώρηση ενός δημοσίου έργου ή υπηρεσίας, τότε εμπίπτουν στο πεδίο των αντίστοιχων οδηγιών. Στην Ελλάδα, τα ΣΔΙΤ ρυθμίζονται

από τις διατάξεις του Ν 3389/2005 και, ανάλογα με το αντικείμενό τους, από τους Ν 4412 και 4413.

Δ. Το σύστημα του δικαίου δημοσίων συμβάσεων, ιδίως σε σχέση με την ανάθεσή τους, και ο Ν 4412

Η προηγούμενη ανάλυση δίνει μία πρώτη μόνο εικόνα του τι συνιστά καταρχήν δημόσια σύμβαση για τις ευρωπαϊκές οδηγίες και το Ν 4412. Η περιγραφή αυτή δεν απαντά όμως σε δύο κομβικά ερωτήματα:

Πρώτον, κατά πόσον οι συμβάσεις αυτές εμπίπτουν, μερικά ή ολικά στο πεδίο των οδηγιών ή/και του Ν 4412 και εάν όχι, πώς προσδιορίζεται το εφαρμοστέο σε αυτές καθεστώς.

Δεύτερον, τι ισχύει για τις υπόλοιπες συμβάσεις στις οποίες εμπλέκεται άμεσα ή έμμεσα ένας δημόσιος φορέας.

Με άλλα λόγια, το πλέον κρίσιμο είναι να κατανοήσει κανείς το καθεστώς το οποίο διέπει κάθε επί μέρους κατηγορία τέτοιων συμβάσεων, τοποθετώντας την στο σύστημα του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Η άσκηση δεν είναι πάντοτε εύκολη. Στη συνέχεια, θα επιχειρήσουμε να δώσουμε κάποιες εξηγήσεις και ορισμένες γενικές κατευθύνσεις.

Το πλέον δυσεπίλυτο ζήτημα είναι να εντοπίσει κανείς το εφαρμοστέο κάθε φορά καθεστώς ανάθεσης. Το καθεστώς αυτό προσδιορίζει σε μεγάλο βαθμό και το εφαρμοστέο δίκαιο για την εκτέλεση της σύμβασης καθώς και για την επίλυση των διαφορών οι οποίες αναφύονται.

Το σύστημα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων αποτελείται από περισσότερους ομόκεντρους κύκλους, με γνώμονα το βαθμό και την ένταση υπαγωγής κάθε επί μέρους κατηγορίας στη γενική ευρωπαϊκή νομοθεσία, η οποία διέπει το αντικείμενο αυτό· δηλαδή, στην οδηγία 2014/23/ΕΚ για τις παραχωρήσεις και στις οδηγίες 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, οι οποίες μας ενδιαφέρουν περισσότερο εν προκειμένω.

Ο βαθμός και η ένταση υπαγωγής στο καθεστώς των οδηγιών συναρτάται από τη εφαρμογή τριών κριτηρίων τα οποία προσδιορίζει ο ευρωπαίος νομοθέτης.

Συμβατικό αντικείμενο. Ορισμένες κατηγορίες δημόσιων συμβάσεων προμηθειών εξαιρούνται εντελώς από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών ή υπόκεινται σε πιο «χαλαρό» καθεστώς. Για παράδειγμα, οι δημόσιες συμβάσεις για την άμυνα και την ασφάλεια καθώς και ορισμένες κατηγορίες υπηρεσιών (χρηματοοικονομικές, δικηγορικές, ραδιοτηλεοπτικές). Ειδικότερες ρυθμίσεις υπάρχουν και για τις λεγόμενες «κοινωνικές»

υπηρεσίες για τις υπηρεσίες έρευνας και ανάπτυξης ή για τις μελέτες. [βλ Πίνακα Παραρτήματος ΙΙΙ]

Χαρακτηριστικά της αναθέτουσας αρχής ή φορέα. Ο τρόπος εφαρμογής των ενωσιακών κανόνων ενδέχεται να διαφοροποιείται ανάλογα με το αν η διαδικασία διενεργείται από κεντρική ή μη κεντρική αναθέτουσα αρχή ή από το κατά πόσον ένας αναθέτων φορέας της οδηγίας 2014/25/ΕΚ δραστηριοποιείται σε πεδίο στο οποίο υφίσταται επαρκής ανταγωνισμός.

Οικονομική αξία (χωρίς ΦΠΑ). Οι οδηγίες 2014/24/ΕΚ και 2015/25/ΕΚ εφαρμόζονται μόνο για προμήθειες οι οποίες υπερβαίνουν ένα κατώφλι οικονομικής αξίας. Για παράδειγμα, το γενικό κατώφλι, το οποίο αναπροσαρμόζεται περιοδικά, έχει οριστεί στην οδηγία 2014/24/ΕΚ στα 5.350.000 ευρώ για τα έργα και στα 139.000 ευρώ για την προμήθεια αγαθών ή υπηρεσιών από κεντρικές κυβερνητικές αρχές και 214.000 ευρώ για την προμήθεια αγαθών ή υπηρεσιών από μη κεντρικές αναθέτουσες αρχές. [βλ. Πίνακα Παραρτήματος II]. Τόσο ο νομοθέτης όσο και ο δικαστής της Ένωσης θέτουν αυστηρές προδιαγραφές για τον υπολογισμό του οικονομικού αντικειμένου, ώστε να αποφεύγεται ο τεχνητός τεμαχισμός των συμβάσεων και η παράκαμψη των οδηγιών.

Η εφαρμογή στην πράξη των παραπάνω κριτηρίων δεν είναι πάντοτε εύκολη. Τούτο ισχύει κατεξοχήν για τις «μεικτές συμβάσεις», στις οποίες συνυπάρχουν αντικείμενα τα οποία εμπίπτουν σε περισσότερες κατηγορίες. Για παράδειγμα, η βελτίωση των ψηφιακών υποδομών ενός δημόσιου φορέα ενδέχεται να περιλαμβάνει την προμήθεια αγαθών (υπολογιστές), υπηρεσιών (δημιουργία συγκεκριμένου λογισμικού και εισαγωγή δεδομένων) αλλά και έργου (κατασκευαστικές προσαρμογές των κτιρίων). Αντίστοιχα, μία προμήθεια της Ελληνικής Αστυνομίας μπορεί να αφορά σε αντικείμενα τα οποία εν μέρει εμπίπτουν και εν μέρει εξαιρούνται από την οδηγία 2014/24/ΕΚ. Το ενωσιακό δίκαιο δεν επιδοκιμάζει την σύμμειξη αντικειμένων τα οποία δύνανται να «διαχωριστούν αντικειμενικά» ώστε να υπαχθούν στο προσήκον, για το κάθε ένα από αυτά, καθεστώς ανάθεσης. Στην περίπτωση γνήσιων μεικτών συμβάσεων (όπως στο παράδειγμα των ψηφιακών υποδομών), αναζητείται το «κύριο» -με βάση την οικονομική αξία- αντικείμενο, και εφαρμόζονται οι αντίστοιχες σε αυτό ρυθμίσεις.

Με τα παραπάνω δεδομένα, μπορούμε να διακρίνουμε τους ακόλουθους ομόκεντρους κύκλους, προσδιορίζοντας, παράλληλα, το κατά πόσον εφαρμόζεται σε αυτούς ο Ν 4412.

Πρώτος κύκλος. Δημόσιες συμβάσεις οι οποίες εμπίπτουν πλήρως στο γενικό καθεστώς ανάθεσης των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ

Η ανάθεση των συμβάσεων της κατηγορίας αυτής ρυθμίζεται καταρχήν στο ελληνικό δίκαιο από το Ν 4412 (Βιβλίο Ι και άρθρα 3 έως 106 για τις συμβάσεις της οδηγίας 2014/24/ΕΚ - Βιβλίο ΙΙ και άρθρα 222 έως 317 για τις συμβάσεις της οδηγίας 2014/25/ΕΚ).

Δεύτερος κύκλος. Δημόσιες συμβάσεις οι οποίες εμπίπτουν μερικά στο γενικό καθεστώς ανάθεσης των οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ ή/και σε ειδικότερη δευτερογενή νομοθεσία της ΕΕ

Από τη σκοπιά του ενωσιακού δικαίου, εφαρμόζονται οι θεμελιώδεις αρχές που διέπουν το στάδιο της ανάθεσης καθώς και οι ειδικότερες διατάξεις των οδηγιών που ισχύουν για κάθε μία από αυτές τις κατηγορίες συμβάσεων ανάλογα με τα χαρακτηριστικά τους, σε συνδυασμό ενδεχομένως με άλλα κείμενα του παράγωγου ενωσιακού δικαίου (π.χ., οδηγία 2009/81/ΕΚ σχετικά τη σύναψη συμβάσεων έργων, προμηθειών και παροχής υπηρεσιών στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας).

Από τη σκοπιά του εθνικού δικαίου, στις κατηγορίες αυτές δημοσίων συμβάσεων, είτε εφαρμόζεται μερικά το καθεστώς του Ν 4412 είτε εφαρμόζεται συμπληρωματικά ή αποκλειστικά ειδικότερη νομοθεσία (π.χ. Ν 3978/2011, ο οποίος ρυθμίζει τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας).

Τρίτος κύκλος. Δημόσιες συμβάσεις η ανάθεση των οποίων δεν ρυθμίζεται από κανόνες του παράγωγου ενωσιακού δικαίου

Η επιλογή αναδόχου και για τις συμβάσεις αυτές (π.χ., έκδοση ομολόγου από το Ελληνικό Δημόσιο) πρέπει να γίνεται σε αρμονία με τις θεμελιώδεις αρχές της ΕΕ που διέπουν το στάδιο της ανάθεσης. Κατά την ορθότερη ερμηνεία, την οποία φαίνεται να υιοθετεί και το Συμβούλιο της Επικρατείας, η τήρηση των αρχών αυτών επιβάλλεται και για συμβάσεις οι οποίες δεν χαρακτηρίζονται ρητά ως «δημόσιες» από τις προαναφερθείσες οδηγίες, όπως όταν το Ελληνικό Δημόσιο δεν παραχωρεί ή προμηθεύεται ένα αγαθό αλλά εκποιεί, μισθώνει και εν γένει αξιοποιεί ένα περιουσιακό του στοιχείο.

Από τη σκοπιά του εθνικού δικαίου, διακρίνουμε τις ακόλουθες υποκατηγορίες:

Δημόσιες συμβάσεις προμήθειας που εμπίπτουν μεν στις οδηγίες, η οικονομική τους αξία όμως είναι χαμηλότερη από τα ευρωπαϊκά «κατώφλια». Η ανάθεσή τους εμπίπτει και αυτή στο πεδίο του Ν 4412 και ρυθμίζεται καταρχήν από τα άρθρα 3 έως 106 του Βιβλίου Ι και 222 έως 317 του Βιβλίου ΙΙ. Επιπρόσθετα, εφαρμόζονται οι πιο ευέλικτες διαδικασίες των άρθρων 116 έως 128 του Βιβλίου Ι και 326 έως 333Α του Βιβλίου ΙΙ όταν η οικονομική αξία της σύμβασης δεν υπερβαίνει συγκεκριμένα οικονομικά όρια τα οποία θέτει ο Έλληνας νομοθέτης (π.χ. το όριο των 30.000 € για την απευθείας ανάθεση συμβάσεων προμήθειας αγαθών ή υπηρεσιών).

Δημόσιες συμβάσεις προμήθειας που εξαιρούνται από τις οδηγίες (π.χ. κοινωνικής ασφάλισης) ή που δεν έχουν καν το χαρακτήρα προμήθειας. Η αναζήτηση αντισυμβαλλομένου δεν γίνεται σύμφωνα με το Ν 4412 αλλά στη βάση άλλης νομοθεσίας (π.χ. ΠΔ 715/1979 σχετικά με τη σύναψη συμβάσεων μίσθωσης ακινήτων από τα νομικά πρόσωπα

δημοσίου δικαίου). Δεν αποκλείεται, ωστόσο, ο εθνικός νομοθέτης να προβλέψει την (αναλογική) εφαρμογή του Ν 4412 και στις περιπτώσεις αυτές (π.χ. στην περίπτωση συμβάσεων που συνάπτονται από μονομετοχικές ανώνυμες εταιρείες των ΟΤΑ, όπως προκύπτει από τα άρθρα 266 παρ. 4 και 257 παρ. 2 του Ν 3463/2006).

Τέλος, αξίζει να σημειωθεί ότι ο Έλληνας νομοθέτης έχει υπονομεύσει τη συστηματικότητα του Ν 4412, εισάγοντας ή διατηρώντας «προσωποποιημένες» εξαιρέσεις από την εφαρμογή του. Πρόκειται για περιπτώσεις ελληνικών αναθετουσών αρχών ή φορέων, οι συμβάσεις προμήθειας των οποίων δεν ρυθμίζονται εν όλω ή εν μέρει από τον 4412 αλλά από ad hoc κανονισμούς. Για παράδειγμα, στο άρθρο 9 του Ν 4643/2019 προβλέπεται ότι η ανάθεση των συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών της ΔΕΗ ΑΕ, άνω και κάτω των χρηματικών ορίων των οδηγιών 2014/24 και 2014/25, γίνεται σύμφωνα με τον Κανονισμό Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών της εταιρείας, κατά παρέκκλιση της κείμενης νομοθεσίας για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, με την επιφύλαξη ωστόσο των κανόνων του ενωσιακού δικαίου. Η διαμόρφωση ειδικότερων κανονισμών προμηθειών εμφανίζει μεν το πλεονέκτημα ότι επιτρέπει την προσαρμογή των κανόνων στις ιδιαιτερότητες της ασκούμενης δραστηριότητας, όταν όμως υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο, καθιστά την εθνική νομοθεσία ανώφελα πολύπλοκη και δυσεφάρμοστη. Εάν μέχρι πρότινος δικαιολογείτο λόγω της τυπολατρείας η οποία χαρακτήριζε το Ν 4412, η χρησιμότητα ειδικών κανόνων ανάθεσης έχει μάλλον περιοριστεί πλέον στο ελάχιστο, ενόψει του ότι ο Ν.4782/2021 φαίνεται να έχει εξαντλήσει τα περιθώρια επιτάχυνσης και ευελιξίας τα οποία παρέχουν οι οδηγίες. Επομένως, οι επί μέρους κανονισμοί προμηθειών είτε πλέον θα επαναλαμβάνουν ουσιαστικά τις ρυθμίσεις του νέου 4412 (οπότε δεν έχουν λόγο ύπαρξης) είτε θα κινδυνεύουν να υπερβούν τα όρια ανοχής της ευρωπαϊκής νομοθεσίας. Θα ήταν, συνεπώς, σκόπιμο, να περιορισθούν τα περιθώρια αποκλίσεων ad personam στο ελάχιστο αναγκαίο ώστε ο Ν 4412 να αποτελέσει σταδιακά το μοναδικό κείμενο αναφοράς για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων.

ΙΙ. Ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων

Α. Προκαταρκτικές σκέψεις

Ο Ν 4782/2021 αναμόρφωσε το ρυθμιστικό πλαίσιο που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις. Στην παρούσα ενότητα εξετάζονται οι τροποποιήσεις που αφορούν το Ν 4412/2016 και ειδικότερα τους κανόνες που διέπουν το στάδιο της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών.

Αναφέρθηκε ήδη ότι το σύστημα των κανόνων του δικαίου δημοσίων συμβάσεων καλείται να επιτύχει μία εύθραυστη ισορροπία μεταξύ πολυάριθμων αρχών και σκοπών δημοσίου συμφέροντος: διαφάνεια, ίση μεταχείριση των διαγωνιζόμενων, ανάπτυξη ανόθευτου και αποτελεσματικού ανταγωνισμού, ευελιξία, ταχύτητα, αποτελεσματικότητα, διαδικαστική οικονομία, μείωση του κόστους συναλλαγών και συμμόρφωσης,

παροχή κινήτρων για επενδύσεις και καινοτομίες, επίτευξη της βέλτιστης σχέσης ποιότητας και τιμής προς όφελος του κοινωνικού συνόλου. Το δύσκολο εγχείρημα στο οποίο καλείται να ανταποκριθεί το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων είναι η εναρμόνιση όλων των παραπάνω αρχών και σκοπών. Έτσι, η επιτάχυνση, η ευελιξία και η αποτελεσματικότητα δεν πρέπει να προωθούνται χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι θεμελιώδεις αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ανταγωνισμού. Και αντίστροφα όμως· ένα νομοθετικό πλαίσιο δημοσίων συμβάσεων που παραγνωρίζει την ανάγκη επίτευξης πρακτικών αποτελεσμάτων, όχι μόνο είναι καταδικασμένο να αποτύχει αλλά τελικά δεν ανταποκρίνεται ούτε στις απαιτήσεις των βασικών αρχών του ενωσιακού δικαίου και πρωτίστως της ανάπτυξης υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

Ως εκ τούτου, οι νομοθετικές μεταβολές δεν επιτρέπεται να έχουν αποσπασματικό χαρακτήρα, αλλά να λαμβάνουν υπόψη το σύνολο του κανονιστικού πλαισίου ως ένα συνεκτικό σύστημα. Η τροποποίηση των σχετικών διατάξεων πρέπει να γίνεται με ιδιαίτερη προσοχή, ώστε να μην διαταράσσεται η ισορροπία μεταξύ των περισσότερων αρχών και σκοπών δημοσίου συμφέροντος που εξυπηρετεί το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Είναι χαρακτηριστικό ότι, μέχρι τη θέσπιση του Ν 4782/2021, οι διατάξεις του Ν 4412/2016 είχαν τροποποιηθεί αποσπασματικά πάνω από 300 φορές. Αντίθετα, ο Ν 4782/2021 φαίνεται ότι επιχειρεί μία συνολική αναμόρφωση των διατάξεων του Ν 4412/2016, κινούμενος πάνω σε βασικούς άξονες όπως η ενίσχυση των ηλεκτρονικών εργαλείων, η απλοποίηση και ο εξορθολογισμός των διαδικασιών, η αποφυγή της τυπολατρίας και η αναμόρφωση του σταδίου έννομης προστασίας.

Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Ν 4782/2021, ως βασικοί σκοποί της τροποποίησης του ισχύοντος ρυθμιστικού περιβάλλοντος προσδιορίζονται η απλοποίηση και διασαφήνιση των διατάξεων, η μείωση της γραφειοκρατίας, η αύξηση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων, η επέκταση της χρήσης των ηλεκτρονικών εργαλείων (e-procurement), η αύξηση της συμμετοχής των μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων και η αντιμετώπιση παθογενειών, όπως το ζήτημα των υπερβολικά χαμηλών προσφορών ή η υπερβολική προσκόλληση στην τυπικότητα έναντι της ουσίας των προσφορών.

Στη συνέχεια, παρουσιάζονται οι κύριες αλλαγές τις οποίες ο Ν 4782/2021 επέφερε στους κανόνες του Ν 4412/2016 αναφορικά με το στάδιο της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών. Οι αλλαγές αυτές κατηγοριοποιούνται ως εξής: α) ενίσχυση των ηλεκτρονικών διαδικασιών και της διαφάνειας, β) απλοποίηση, εξορθολογισμός και επιτάχυνση των διαδικασιών ανάθεσης, γ) περιορισμός

της τυπολατρίας και της υπερβολικής αυστηρότητας, δ) συμβάσεις κάτω των ορίων και ε) έννομη προστασία κατά το στάδιο της ανάθεσης. Η συγκεκριμένη κατηγοριοποίηση, παρότι ενέχει τον κίνδυνο να μην είναι πάντα απολύτως ακριβής, αποσκοπεί αφενός να αναδείξει το πνεύμα και τις βασικές κατευθύνσεις των αλλαγών που επιδιώκει ο Ν 4782/2021, αφετέρου να εντάξει κάθε επιμέρους διάταξη σε ένα ευρύτερο πεδίο, κάτι το οποίο συμβάλλει στην καλύτερη κατανόηση και ερμηνεία της.

Β. Οι αλλαγές στο Ν 4412/2016 για το στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων

1. Ενίσχυση των ηλεκτρονικών διαδικασιών και της διαφάνειας

Άρθρο 36 Ν 4412/2016

Μία από τις βασικές τροποποιήσεις τις οποίες επέφερε ο Ν 4782/2021 είναι η επέκταση της υποχρεωτικής χρήσης του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημόσιων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ) και, γενικότερα, η ενίσχυση των ηλεκτρονικών διαδικασιών. Το ΕΣΗΔΗΣ αποτελεί την ηλεκτρονική πλατφόρμα μέσω της οποίας το εθνικό δίκαιο ανταποκρίνεται στην, ενωσιακής προέλευσης, υποχρέωση η επικοινωνία και η ανταλλαγή πληροφοριών στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων να γίνεται με ηλεκτρονικά μέσα. Πριν το Ν 4782/2021, το άρθρο 36 του Ν 4412/2016 προέβλεπε μεν την υποχρεωτική χρήση του ΕΣΗΔΗΣ αλλά μόνο για διαδικασίες σύναψης συμβάσεων άνω των 60.000 €. Οι αναθέτουσες αρχές είχαν τη δυνατότητα αλλά όχι την υποχρέωση να χρησιμοποιούν το ΕΣΗΔΗΣ και για συμβάσεις κάτω των 60.000 €. Με την τροποποίηση του άρθρου 36 του Ν 4412/2016, η υποχρεωτική χρήση της ηλεκτρονικής πλατφόρμας καταλαμβάνει πλέον όλες τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία άνω των 30.000 €.

Η νομοθετική αυτή επιλογή πέρα από το πρακτικό αποτέλεσμα που επιτυγχάνει (περιορισμός των έγχαρτων διαδικασιών), εμφανίζει και συμβολικό χαρακτήρα. Υπενθυμίζει ότι η χρήση ηλεκτρονικών διαδικασιών δεν συνιστά απλώς μία επιλογή διαδικαστικού χαρακτήρα, αλλά είναι άμεσα συνδεδεμένη με την προώθηση των θεμελιωδών αρχών του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Η χρήση ηλεκτρονικών μέσων είναι αναγκαία διότι συμβάλλει στην απλοποίηση της διαδικασίας ανάθεσης, οδηγώντας σε καλύτερες, αποτελεσματικότερες και εξόχως πιο διαφανείς επιλογές. Επιπλέον, με την απλούστευση της διαδικασίας και τον περιορισμό της γραφειοκρατίας μειώνεται το κόστος συμμετοχής και διευκολύνεται κατ’ αυτό τον τρόπο η συμμετοχή περισσότερων οικονομικών φορέων και ιδίως μικρομεσαίων επιχειρήσεων. Δημιουργούνται, επομένως, συνθήκες ανάπτυξης ισχυρότερου ανταγωνισμού και βέλτιστης εξυπηρέτησης

του δημοσίου συμφέροντος μέσω της υποβολής προσφορών από όσο το δυνατόν περισσότερους παίκτες. Επιπρόσθετα, τα ηλεκτρονικά μέσα διευκολύνουν τη λογοδοσία των αναθετουσών αρχών, επιτρέπουν τη συστημική εποπτεία του πεδίου των δημοσίων συμβάσεων και, πάνω από όλα, καθιστούν ευχερέστερο το δικαστικό έλεγχο της διαδικασίας ανάθεσης.

Άρθρα 45 και 47 Ν 4412/2016

Προς την κατεύθυνση της ενίσχυσης των ηλεκτρονικών διαδικασιών κινείται, επίσης, και μία σειρά από άλλες διατάξεις του Ν 4782/2021. Καταρχάς, τροποποιείται το άρθρο 45 του Ν 4412/2016 και καθίσταται πλέον υποχρεωτική η τήρηση και η επικαιροποίηση στο ΕΣΗΔΗΣ, του ηλεκτρονικού φακέλου για κάθε δημόσια σύμβαση, η ανάθεση της οποίας διενεργείται μέσω της ίδιας ψηφιακής πλατφόρμας. Ο φάκελος αυτός είναι πολύτιμος ιδίως όταν αναφύονται διαφορές στο στάδιο της εκτέλεσης. Ακόμη, στο άρθρο 47 του Ν 4412/2016 εισάγεται η πρόβλεψη ότι οι προκαταρκτικές διαβουλεύσεις με την αγορά μπορούν να διεξάγονται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ. Τόσο η τήρηση του φακέλου της σύμβασης όσο και η διεξαγωγή των προκαταρκτικών διαβουλεύσεων με την αγορά, αποτελούν κρίσιμα στάδια τα οποία συμβάλλουν καταλυτικά στην ορθή διεξαγωγή όλων των σταδίων σύναψης μίας δημόσιας σύμβασης. Γενικότερα, το ηλεκτρονικό περιβάλλον του ΕΣΗΔΗΣ δημιουργεί μία αυξημένη αίσθηση διαφάνειας, η οποία βελτιώνει συστηματικά τη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης καθώς και τα στάδια που προηγούνται ή έπονται αυτής.

Άρθρο 34 Ν 4412/2016

Οι ηλεκτρονικοί πλειστηριασμοί είναι ένα από τα εργαλεία που κατοχυρώνει το δίκαιο της ΕΕ, στα οποία μπορούν να καταφύγουν οι εθνικές αναθέτουσες αρχές ώστε να πετύχουν ταχύτερες προμήθειες σε καλύτερες τιμές. Το εργαλείο αυτό είναι ιδιαίτερα χρήσιμο όταν η προς ανάθεση σύμβαση αφορά σε αντικείμενα, τα τεχνικά χαρακτηριστικά των οποίων μπορούν ευχερώς να προδιαγραφούν και για τα οποία υφίσταται ικανός ανταγωνισμός στην αγορά. Στις περιπτώσεις αυτές, είναι μάλλον αναποτελεσματικό από οικονομική σκοπιά να ακολουθείται ο παραδοσιακός μηχανισμός ανάθεσης, ο οποίος επιτρέπει στους συμμετέχοντες να υποβάλουν μία μόνο οικονομική προσφορά χωρίς να μπορούν να μειοδοτήσουν σε περισσότερους γύρους. Παρόλα αυτά, η διείσδυση των ηλεκτρονικών πλειστηριασμών στην Ελλάδα είναι δυσανάλογα περιορισμένη, καθώς οι αναθέτουσες αρχές δεν επιλέγουν τη συγκεκριμένη διαδικασία ακόμη και όταν είναι προφανώς συμφέρουσα για το γενικό (αλλά και το δημοσιονομικό) συμφέρον.

Με τη νέα παράγραφο 11, η οποία προστίθεται στο άρθρο 34 του Ν 4412/2016, προβλέπεται η δυνατότητα έκδοσης υπουργικής απόφασης για την υποχρεωτική χρήση του εργαλείου του ηλεκτρονικού πλειστηριασμού σε συγκεκριμένες κατηγορίες συμβάσεων

προμήθειας και υπηρεσιών. Σκοπός της νέας διάταξης είναι η επίτευξη όσο το δυνατόν πιο ανταγωνιστικών τιμών στις συμβάσεις αγαθών και υπηρεσιών.

Άρθρο 37 Ν 4412/2016

Ενδιαφέρον παρουσιάζει και η τροποποίηση του άρθρου 37 του Ν 4412/2016. Με την τροποποίηση αυτή, η αρμοδιότητα για τη λειτουργία του ΕΣΗΔΗΣ, ειδικά όσον αφορά διαγωνισμούς δημοσίων έργων και μελετών, μεταφέρεται στη Γενική Γραμματεία Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, ενώ η αρμοδιότητα για τη λειτουργία και διασύνδεση του συνόλου των πληροφοριακών συστημάτων ανατίθεται στο Υπουργείο Ψηφιακής Διακυβέρνησης. Σκοπός της διάταξης είναι να πιστοποιούνται από τα αρμόδια όργανα, ανά κατηγορία δημοσίων συμβάσεων, οι τυχόν αδυναμίες στη λειτουργία του ΕΣΗΔΗΣ, ώστε να είναι δυνατή η λήψη των ενδεδειγμένων μέτρων για την ομαλή συνέχιση των διαδικασιών ανάθεσης δημόσιας σύμβασης.

Παρότι η διάταξη σε μια πρώτη ανάγνωση φαίνεται τεχνικού χαρακτήρα, σημειώνεται ότι το ζήτημα της τεχνικής αδυναμίας λειτουργίας του ΕΣΗΔΗΣ έχει απασχολήσει τη νομολογία και την ΑΕΠΠ, στο μέτρο που μπορεί να έχει συνέπειες στην παραδεκτή υποβολή προσφορών από τους συμμετέχοντες. Βασική ανησυχία της νομολογίας είναι οι οικονομικοί φορές να μην αποκλείονται από διαγωνιστική διαδικασία λόγω πλήρους αδυναμίας τεχνικής λειτουργίας ή στιγμιαίας αστοχίας του ΕΣΗΔΗΣ, δηλαδή για λόγους που βρίσκονται έξω από τη σφαίρα ελέγχου των συμμετεχόντων.

Άρθρο 38 Ν 4412/2016

Τέλος, τροποποιείται το άρθρο 38 του Ν 4412/2016 σχετικά με τη λειτουργία του Κεντρικού Ηλεκτρονικού Μητρώου Δημοσίων Συμβάσεων (ΚΗΜΔΗΣ). Το ΚΗΜΔΗΣ αποτελεί το ηλεκτρονικό μητρώο στο οποίο συλλέγεται και δημοσιοποιείται ένα σύνολο κρίσιμων εγγράφων και πληροφοριών που αφορούν στη διαδικασία σύναψης μίας δημόσιας σύμβασης. Το ΚΗΜΔΗΣ λειτουργεί πλέον στη Γενική Γραμματεία Πληροφοριακών Συστημάτων Δημόσιας Διοίκησης του Υπουργείου Ψηφιακής Διακυβέρνησης. Με τις νέες διατάξεις η υποχρεωτική ανάρτηση δεδομένων και στοιχείων αφορά συμβάσεις εκτιμώμενης αξίας άνω των 2.500 € αντί για 1.000 €.

Το κατώτερο όριο ενεργοποίησης του ΚΗΜΔΗΣ μεταβάλλεται ώστε η διάταξη να συμβαδίζει με το νέο άρθρο 117Α του Ν 4412/2016, το οποίο εισάγει την έννοια των δημοσίων συμβάσεων ήσσονος αξίας. Ως δημόσιες συμβάσεις ήσσονος αξίας ορίζονται

εκείνες με αξία μικρότερη των 2.500 €. Για τις συμβάσεις αυτές είναι δυνατό να μην ακολουθείται ειδική διαδικασία ανάθεσης από εκείνες που απαριθμεί ο Ν 4412/2016, αλλά να εκτελούνται ως εξόφληση έναντι νόμιμου φορολογικού παραστατικού (βλ. παρακάτω, Β.4). Από τη στιγμή, επομένως, που δεν πραγματοποιείται διαδικασία ανάθεσης λόγω του ιδιαίτερα χαμηλού οικονομικού αντικειμένου, δεν θα είχε από συστηματική σκοπιά νόημα η επιβάρυνση του ΚΗΜΔΗΣ αλλά και των αναθετουσών αρχών με περιττό διοικητικό κόστος.

2. Απλοποίηση, εξορθολογισμός και επιτάχυνση των διαδικασιών ανάθεσης

Βασικός άξονας γύρω από τον οποίο κινούνται πολλές από τις διατάξεις του Ν 4782/2021, είναι η απλοποίηση και ο εξορθολογισμός των διαδικασιών ανάθεσης, ώστε να επιτευχθεί η απαραίτητη επιτάχυνση και αποτελεσματικότητα της διαδικασίας. Στην παρούσα ενότητα, παρουσιάζονται οι σημαντικότερες αλλαγές προς αυτή την κατεύθυνση.

2.1. Στάδιο προετοιμασίας της διαδικασίας ανάθεσης

Το στάδιο προετοιμασίας του μηχανισμού για τη σύναψη μίας δημόσιας σύμβασης είναι ιδιαίτερα κρίσιμο. Ο σχεδιασμός του αντικειμένου της σύμβασης και η προκαταρκτική εξέταση των λοιπών, ουσιαστικών και διαδικαστικών συνιστωσών οι οποίες συναρτώνται με την εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος μέσω της σύμβασης αυτής, συνιστούν το απαραίτητο προστάδιο από το οποίο εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό, όχι μόνο η επιτυχής έκβαση της διαδικασίας ανάθεσης αλλά και η ανέφελη, στη συνέχεια, διαδρομή της συμβατικής σχέσης μέχρι το πέρας της. Ο ορθός σχεδιασμός της διαγωνιστικής διαδικασίας συμβάλλει στη μείωση των αμφισβητήσεων ως προς το προσήκον κανονιστικό πλαίσιο της ανάθεσης, με συνέπεια την επιτάχυνση αλλά και τη μείωση του κόστους συμμετοχής των οικονομικών φορέων. Αντίθετα, η πλημμελής ή ελλιπής προετοιμασία οδηγεί στην εμφάνιση αλυσιδωτών προβλημάτων στη συνέχεια του διαγωνισμού. Ενδεικτικά, τυχόν υπερκοστολόγηση της αξίας της σύμβασης μπορεί να δημιουργήσει ζήτημα ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών ή να οδηγήσει στη θέσπιση υπερβολικών κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και άρα στον περιορισμό του ανταγωνισμού. Αντίστοιχα, η παραγνώριση των πιστοποιημένων τεχνικών προδιαγραφών για τα προς προμήθεια αγαθά, η άγνοια των συνθηκών της αγοράς και των χαρακτηριστικών των οικονομικών φορέων που δραστηριοποιούνται σε αυτή καθώς και η έλλειψη προεργασίας ώστε να διακριβωθούν οι πραγματικές ανάγκες της αναθέτουσας αρχής από τη σκοπιά της βέλτιστης εξυπηρέτησης του γενικού συμφέροντος, είναι ορισμένα από τα προπατορικά αμαρτήματα που βρίσκονται πίσω από επαναλαμβανόμενες παθολογίες του ελληνικού συστήματος ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων.