ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ

Σύγχρονες εξελίξεις στην άσκηση της γονικής μέριμνας μετά τη διάσταση ή το διαζύγιο

Καλλιρρόη Δ. Παντελίδου

Καθηγήτρια Αστικού Δικαίου στη Νομική Σχολή του Δ.Π. Θράκης

Α. Εισαγωγή

Κατά την ΑΚ 1513 (Διαζύγιο ή ακύρωση του γάμου), Στις περιπτώσεις διαζυγίου ή ακύρωσης του γάμου και εφόσον ζουν και οι δύο γονείς, η άσκηση της γονικής μέριμνας ρυθμίζεται από το δικαστήριο. Η άσκηση της γονικής μέριμνας μπορεί να ανατεθεί στον έναν από τους γονείς ή, αν αυτοί συμφωνούν ορίζοντας συγχρόνως τον τόπο διαμονής του τέκνου, στους δύο από κοινού. Το δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει διαφορετικά, ιδίως να κατανείμει την άσκηση της γονικής μέριμνας μεταξύ των γονέων ή να την αναθέσει σε τρίτον.

Για τη λήψη της απόφασής του το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του τους έως τότε δεσμούς του τέκνου με τους γονείς και τους αδελφούς του, καθώς και τις τυχόν συμφωνίες που έκαναν ο γονείς του τέκνου σχετικά με την επιμέλεια και τη διοίκηση της περιουσίας του.

Ο γονέας, στον οποίο δεν έχει ανατεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας, έχει το δικαίωμα να ζητάει από τον άλλο πληροφορίες για το πρόσωπο και την περιουσία του τέκνου.

Κατά την ΑΚ 1514 (Διακοπή της συμβίωσης), Οι διατάξεις του προηγούμενου άρθρου εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις όπου υπάρχει διακοπή της συμβίωσης των συζύγων.

Οι δύο αυτές διατάξεις εκφράζουν την ανάγκη να μη λησμονηθούν οι ανήλικοι όταν οι σχέσεις των γονέων είναι τόσο οξυμένες, ώστε να έχουν αποξενωθεί και να χωρίζουν ανεπισήμως με τη διάσταση ή και επισήμως με το διαζύγιο. Η επέμβαση βεβαίως του δικαστηρίου θεωρείται επικουρική κι οι γονείς μπορούν να συνεχίσουν να ασκούν τη γονική μέριμνα και χωρίς δικαστική επέμβαση, αν και το γράμμα της ΑΚ 1513 βρίσκεται μάλλον πιο κοντά στην υποχρεωτική ρύθμιση. Η απόφαση του δικαστηρίου αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου (πρωταρχικό κριτήριο) και στηρίζεται στην αρχή της ισότητας και στην αποφυγή των διακρί-

σεων, συνεκτιμά δε και τη γνώμη του τέκνου (ΑΚ 1511). Ως ειδικότερα δε κριτήρια στη σύγκρουση των γονέων προβλέπονται οι δεσμοί των τέκνων με τους γονείς και μεταξύ τους, αλλά και οι συμφωνίες των γονέων, διότι το δικαστήριο καλείται συνήθως να αποφασίσει με βάση τον βίο των τέκνων όπως ήταν μέχρι τότε, αλλά να λάβει υπόψη και τη συμφωνία, ιδίως ενόψει του συναινετικού διαζυγίου.

Στη συνέχεια θα γίνει αρχικώς λόγος για τα κριτήρια του δικαστηρίου, με ­ιδιαίτερη αναφορά στις πραγματικές συνθήκες που καλείται να συνυπολογίσει στην εποχή μας, μετά θα παρουσιασθούν οι επιλογές του δικαστηρίου και έπειτα θα γίνει αναφορά στις συμφωνίες που δεν έχουν πλέον δικαστική επικύρωση.

Β. Τα κριτήρια της δικαστικής αποφάσεως

1. Γενικά

Ειδικώς ως προς την ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας ή μόνον της επιμέλειας από το δικαστήριο που πρέπει να τηρήσει την ισότητα, αξίζει να τονισθούν τα εξής:

Γενικό κριτήριο για κάθε απόφαση των γονέων ή του δικαστηρίου σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας είναι το συμφέρον του τέκνου. Κατά την εξειδίκευση της αόριστης αυτής έννοιας, η οποία υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, πρέπει το δικαστήριο να σέβεται την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μην επιχειρεί διακρίσεις εξαιτίας του φύλου, της φυλής, της γλώσσας, των πολιτικών ή όποιων άλλων πεποιθήσεων, της ιθαγένειας, της εθνικής ή κοινωνικής προελεύσεως ή της περιουσίας (ΑΚ 1511 § 2 εδ. 2). Εξάλλου κριτήρια που χρησιμοποιεί το δικαστήριο είναι η συνεκτίμηση της γνώμης του παιδιού σε κάθε απόφαση σχετική με τη γονική μέριμνα (ΑΚ 1511 § 3), καθώς και οι δεσμοί του τέκνου με τους γονείς και τα αδέλφια του, αλλά και οι συμφωνίες των γονέων (ΑΚ 1513 §

3). Αξίζει να τονισθεί ότι τυχόν υπαιτιότητα για το διαζύγιο δεν λαμβάνεται υπόψη, εκτός αν η συμπεριφορά του υπαιτίου γονέα επιδρά στον τρόπο ασκήσεως της γονικής μέριμνας.

Από τη διατύπωση του νόμου, που μνημονεύει ρητά το σεβασμό στην ισότητα και την αποφυγή διακρίσεων, φαίνεται ότι το συμφέρον του τέκνου είναι το πρωταρχικό κριτήριο, αλλά αυτό πρέπει να εξειδικευθεί κατά τρόπο που δεν θα προσβάλλει την ισότητα. Ο συνδυασμός αυτός σημαίνει πως τυχόν διακρίσεις πρέπει να είναι απολύτως δικαιολογημένες. Άλλωστε απόλυτη ισότητα ιδίως σε κατανομή και ανάθεση της επιμέλειας στον ένα γονέα δεν μπορεί να επιτευχθεί. Η ανάθεση στον ένα σημαίνει προβάδισμα απέναντι στον άλλο, το οποίο όμως πρέπει να δικαιολογείται από το συμφέρον του παιδιού. Καμία από τις απαγορεύσεις διακρίσεων δεν μπορεί να ιδωθεί μεμονωμένα και αυτοτελώς.

Για παράδειγμα, το δικαστήριο δεν πρέπει να κάνει διάκριση ανάλογα με την ιθαγένεια, την εθνική προέλευση, τη φυλή και τη γλώσσα. Η ανάθεση όμως της επιμέλειας σε ένα γονέα που είναι εγκατεστημένος ή πρόκειται να εγκατασταθεί λόγω καταγωγής σε ασιατική χώρα, ενδέχεται να αποκόψει τον ανήλικο με το έως τώρα περιβάλλον, το σχολείο και τους φίλους του ή με τα μεγαλύτερα ενήλικα αδέλφια του, δηλ. να έρχεται σε σύγκρουση με το κριτήριο το οποίο πρέπει να λάβει υπόψη το δικαστήριο. Ό,τι αποτελεί διάκριση αποκλειστικά σε σχέση με ένα ορισμένο πρόσωπο, δεν αποτελεί πάντοτε διάκριση όταν προσδιορίζει τη σχέση αυτού του προσώπου με ένα άλλο πρόσωπο ή για να καθορισθεί το συμφέρον του ανηλίκου. Εξάλλου όλες οι απαγορεύσεις διακρίσεως είναι στοιχεία εξατομικεύσεως του προσώπου που δεν μπορούν να αγνοηθούν, προκειμένου να διαπιστώσει το δικαστήριο την καταλληλότητά του.

Επομένως η ορθή ανάγνωση της ΑΚ 1511 § 2 εδ. 2 είναι «και να μην κάνει (το δικαστήριο) αδικαιολόγητες διακρίσεις» εξαιτίας των στοιχείων που προαναφέραμε.

Ως γενικότερα κριτήρια, αποδεκτά από την επιστήμη και τη νομολογία, για την ανάθεση της γονικής μέριμνας, μπορούν να θεωρηθούν, μεταξύ άλλων: Η ύπαρξη

γονεϊκής ικανότητας, η σταθερότητα των συνθηκών αναπτύξεως του τέκνου, η ανάγκη για στοργή και αφοσίωση, η προτίμηση αναθέσεως σε φυσικό πρόσωπο, η οικονομική κατάσταση, οι δεσμοί με τρίτα πρόσωπα ή πράγματα. Πρέπει να σημειωθεί ότι η νομολογία αποφεύγει στο αιτιολογικό των αποφάσεων τα κριτήρια της ΑΚ 1511, ακριβώς για να μην κατηγορηθεί ότι η απόφαση περιέχει διακρίσεις και συνήθως εκκινώντας από το συμφέρον του ανηλίκου ως αποκλειστικό οδηγό, τονίζει ότι η απόφαση πρέπει να σέβεται την ισότητα και να αποφεύγει τις διακρίσεις κατά τα άρθρα 4 § 1-2 Συντ, 5 § 1 και 13 § 1, 1511 ΑΚ. Το δικαστήριο εξετάζει όλα τα επωφελή και πρόσφορα για τον ανήλικο στοιχεία, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται οι δεσμοί με τους γονείς και αδέλφια, η ηλικία, το φύλο, οι προσωπικές ιδιότητες γονέων (επάγγελμα, πνευματική ανάπτυξη, ικανότητα προσαρμογής), ο χρόνος που διαθέτει ο κάθε γονέας σε συνδυασμό με την ποιότητα επαφής, ενώ ιδιατέρως για εξίσου κατάλληλους γονείς μνημονεύεται και η μη διατάραξη και μη μεταβολή του περιβάλλοντος. Εξάλλου αναζητείται ανάλογα με την ωριμότητα η γνώμη του ανηλίκου, που καταδεικνύει την ύπαρξη ιδιαίτερου δεσμού με τον ένα γονέα.

Ενώ απορρίπτεται το φύλο των γονέων ως κριτήριο αναθέσεως, συχνά η νομολογία μνημονεύει το φύλο του ανηλίκου ως στοιχείο που θα ληφθεί υπόψη για την εξειδίκευση του συμφέροντός του. Αυτό υπάρχει κίνδυνος να οδηγήσει σε διακρίσεις και θυμίζει την διάταξη του αρχικού κειμένου του ΑΚ (παλ. ΑΚ 1503) που διέκρινε την ανάθεση της επιμέλειας επί κοινής υπαιτιότητας των συζύγων για την έκδοση του διαζυγίου αναλόγως του φύλου των παιδιών: Η μητέρα ανελάμβανε τα κορίτσια και τα αγόρια έως δέκα ετών. Επομένως το φύλο του ανηλίκου

μόνον κατ’ εξαίρεση θα ληφθεί υπόψη και σε συνδυασμό με άλλα στοιχεία, αλλιώς οδηγεί εκ προοιμίου σε αδικαιολόγητες διακρίσεις.

Το φύλο διατηρεί τη σημασία του σε δύο ακόμη περιπτώσεις: Μετά το Ν 4491/2017 για τη νομική αναγνώριση της ταυτότητας φύλου, ενδέχεται μετά την ανατροπή του γάμου με διαζύγιο (ή ακύρωση), κάποιος από τους δύο γονείς να διόρθωσε το φύλο του. Στην περίπτωση αυτή, υποστηρίζεται ότι η γονική μέριμνα εξακολουθεί να ανήκει ως λειτούργημα και στους δύο γονείς, εφαρμοζομένων κανονικά των διατάξεων του άρθρου 1513 ΑΚ. Το δικαστήριο πάντως θα κρίνει με γνώμονα το συμφέρον του ανηλίκου, διότι η διόρθωση του καταχωρισμένου φύλου από τον ένα γονέα, μπορεί να αποτελεί τόσο σοβαρή ανατροπή για τις μέχρι τότε συνθήκες σταθερότητας του τέκνου, ώστε να μη συνίσταται η άσκηση της επιμέλειας από τον γονέα αυτό. Επιχείρημα υπέρ αυτών των επιφυλάξεων στηρίζεται και στη δυνατότητα του γονέα που διόρθωσε το φύλο του, να προβεί εκ νέου στη διόρθωση (άρθρ. 4 § 4 Ν 4491/2017).

Η δεύτερη περίπτωση της σημασίας του φύλου είναι της συνάψεως δεσμού ή συμφώνου με πρόσωπο του ιδίου φύλου και της επιδράσεως στην ανάθεση της επιμέλειας. Εάν η διαφορά φύλου απουσιάζει, δεν συνάπτεται γάμος και δεν δημιουργείται οικογένεια, που αποτελείται από τους γονείς και τα παιδιά τους και αποτελεί ασφαλώς το πρότυπο, ακόμη και μετά τη λύση του γάμου για να ανατεθεί η επιμέλεια, κατά τρόπο ώστε το παιδί να ανατραφεί σε περιβάλλον, κατά το δυνατό παρόμοιο με την οικογένειά του μέχρι τη λύση του γάμου των γονέων του. Αυτή η οικογένεια ως πρότυπο, όταν απουσιάζει, επεξηγεί και την απουσία συμφέροντος του τέκνου: Επομένως δεν αποτελεί δυσμενή διάκριση η ανάθεση της επιμέλειας στον ένα γονέα, λόγω και του γενετήσιου προσανατολισμού του ετέρου γονέα, στοιχείο που θα συνυπολογισθεί κατά τον έλεγχο της καταλληλότητας των γονέων. Το παιδί πρέπει να ταυτίζεται με ιδιότητες των γονέων και των δύο φύλων και προς την κατεύθυνση αυτή δεν βοηθάει η ανατροφή από

δύο πρόσωπα του αυτού φύλου. Το συμφέρον του τέκνου έχει άλλωστε προβάδισμα απέναντι σε κάθε μορφή ισότητας. Εξάλλου το ζήτημα της αναθέσεως της επιμέλειας είναι ποιος είναι ο καταλληλότερος και αυτό δεν σημαίνει ότι ο έτερος είναι ακατάλληλος, σημαίνει ότι είναι λιγότερο κατάλληλος.

2. Η σημασία των νέων συντρόφων

H ΜΠρΑθ 4033/2012 ανέθεσε προσωρινά με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων την επιμέλεια του ανηλίκου στον πατέρα, επειδή η μητέρα συμβιώνει με τον νυν ερωτικό της σύντροφο, ο οποίος και είναι τοξικομανής με βεβαρημένο ποινικό μητρώο και ο οποίος τραυμάτισε τον πατέρα του τέκνου και συνελήφθη πρόσφατα για κλοπή. Με τον σύντροφο αυτό που είναι άνεργος περνά αρκετές ώρες ο ανήλικος.

Η ΜΠρΑθ 402/2018 κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δέχθηκε την αίτηση της γιαγιάς από την πατρική γραμμή για την αφαίρεση της γονικής μέριμνας από τους γονείς και την προσωρινή ανάθεση επιμέλειας τέκνου στη γιαγιά του. Αυτή μεγάλωνε την ανήλικη 9 ετών από μωρό, ενώ οι γονείς είχαν απομακρυνθεί και δημιουργήσει ο πατέρας νέα οικογένεια με δύο παιδιά και η μητέρα ζούσε με σύντροφο και είχε αποκτήσει παιδί. Η συμπεριφορά των γονέων, η μακροχρόνια απουσία τους, η αλλαγή περιβάλλοντος, με τη μετακόμιση αμφοτέρων από την επαρχία σε αστικό κέντρο, και η δημιουργία νέας οικογένειας για αμφότερους τους γονείς προκαλούν φόβο και ανασφάλεια στο τέκνο, κατά την απόφαση, διότι προηγούνται ως κριτήρια η ασφάλεια και η σταθερότητα που βιώνει το τέκνο.

Αντιθέτως η ΜΠρΣερρ 156/2019 (με την ίδια διαδικασία, αναθέτει την επιμέλεια μίας εκ των δύο ανηλίκων θυγατέρων στον πατέρα, λόγω καταχρηστικής άσκησής της από τη μητέρα, καθώς δεν της εξασφάλιζε ένα ομαλό και ήρεμο οικογενειακό περιβάλλον. Ο πατέρας συζούσε με νέα σύντροφο με παιδί, είναι όμως ομαλή - κατά την απόφαση - η σχέση της ανήλικης με αυτούς.

Η ΜΠρΡόδ 354/2017 με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων αφήρεσε την άσκηση της επιμέλειας από τη μητέρα των ανηλίκου που την ασκούσε με βάση την επικυρωμένη συμφωνία του συναινετικού διαζυγίου, καθόσον η μητέρα αυτών δεν ανταποκρινόταν στα καθήκοντα που επιβάλλονται από το λειτούργημα

άσκησης της επιμέλειας των ανηλίκων τέκνων, μεθούσε και συζούσε με νέο σύντροφο. Το δικαστήριο ανέθεσε την επιμέλεια στον πατέρα και όρισε ότι η γονική μέριμνα ασκείται κατά τα λοιπά και από τους δύο γονείς.

Από την επιλογή αυτή φαίνεται ότι άλλοτε τα παιδιά είναι αρνητικά και άλλοτε όχι προς τη δημιουργία νέων δεσμών και τη συμβίωση με τους συντρόφους των γονέων, η δε στάση του δικαστηρίου είναι επίσης άλλοτε αρνητική σε σχέση με την επίδραση στην ανάθεση της επιμέλειας και άλλοτε θετική. Το ενδιαφέρον του γονέα για τον ανήλικο είναι σημαντικότερο από την ίδια τη σύναψη οικογένειας ή δεσμού. Μπορεί πάντως οι νέες οικογενειακές σχέσεις ή η σύναψη δεσμών και η απόκτηση νέων τέκνων να έχουν συντελέσει στην αποξένωση του ανηλίκου με τους γονείς του, ιδίως όταν ήταν η αιτία για να έλθουν σε διάσταση και οι γονείς.

3. Ο χωρισμός των αδελφών

Η ΕφΘεσ 1686/2017 έκρινε ότι το συμφέρον του τέκνου εν προκειμένω επιβάλλει να παραμείνει στο περιβάλλον της μητέρας του στη Γερμανία στο οποίο αυτή πλέον συζεί με το σύντροφό της και όπου έχει ο ανήλικος προσαρμοστεί και προοδεύει. Η δε προγενέστερη εκδηλωθείσα αντισυζυγική συμπεριφορά της ενάγουσας μητέρας απέναντι στο σύζυγό της, (απροειδοποίητη εγκατάλειψη της συζυγικής στέγης και σύναψη εξωσυζυγικής σχέσης), πρέπει να αποσυνδεθεί από την καταλληλότητά της ως μητέρα. Η επιμέλεια ανατίθεται στη μητέρα και η επικοινωνία με τον πατέρα ορίζεται μέσω skype. Το έτερο τέκνο θα παραμείνει με τον πατέρα στην Ελλάδα λόγω της επικείμενης ενηλικίωσής του, του φύλου του και της κάθετης άρνησης για επικοινωνία με τη μητέρα. Η επικοινωνία θα γίνεται αντιστοίχως στην Ελλάδα και τη Γερμανία σε τρόπο ώστε να βρίσκονται μαζί τα αδέλφια.

Ο χωρισμός των αδελφών είναι συνήθως αποτέλεσμα έντονης αρνητικής στάσης του ενός παιδιού προς τον ένα γονέα και δυστυχώς δεν είναι ασυνήθης. Πρέπει όμως να αποφεύγεται ακόμη και μεταξύ αδελφών με αρκετή απόσταση ηλικίας, διότι η στήριξη μεταξύ αδελφών είναι στο διαζύγιο εντονότερη και η ανάγκη ενισχύσεως αυτής της στηρίξεως μεγαλύτερη.

4. Η σημασία της προτιμήσεως του ανηλίκου

Κατά την ΑΚ 1511 § 2 ανάλογα με την ωριμότητα του ανηλίκου συνεκτιμάται και η γνώμη του σε κάθε απόφαση σχετική με τη γονική μέριμνα. Κατά την ΑΚ 1513 § 2 το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του και τους έως τότε δεσμούς του τέκνου με τους γονείς και τους αδελφούς του. Η ΕφΘεσ 1303/2019 τονίζει ως προς τη

σημασία της προτιμήσεως του τέκνου τα εξής : Ουσιώδους σημασίας είναι και η επισημαινόμενη στο νόμο ύπαρξη ιδιαίτερου δεσμού του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του και η περί αυτού ρητώς εκφραζόμενη προτίμησή του, την οποία συνεκτιμά το δικαστήριο ύστερα και από στάθμιση του βαθμού της ωριμότητάς του, καθώς και οι τυχόν συμφωνίες που έκαναν οι γονείς του τέκνου σχετικά με την επιμέλεια και τη διοίκηση της περιουσίας του. Με δεδομένη την ύπαρξη του εν λόγω δεσμού του τέκνου προς το συγκεκριμένο γονέα, αυτός θεωρείται ότι έχει τη δυνατότητα αποτελεσματικότερης διαπαιδαγώγησης προς όφελος του ανηλίκου και επομένως ότι είναι ο πλέον κατάλληλος για την επιμέλειά του, όμως υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι ο ιδιαίτερος αυτός δεσμός του τέκνου προς τον ένα από τους γονείς του έχει αναπτυχθεί φυσιολογικά και αβίαστα ως ψυχική στάση, η οποία είναι προϊόν της ελεύθερης και ανεπηρέαστης επιλογής του ανηλίκου, που έχει τη στοιχειώδη ικανότητα διακρίσεως. Πρέπει δε να λαμβάνεται ιδιαίτερα υπόψη ότι ο ανήλικος, που έχει ακόμη ατελή την ψυχοπνευματική ανάπτυξη και την προσωπικότητά του υπό διαμόρφωση, υπόκειται ευχερώς σε επιδράσεις και υποβολές των γονέων ή άλλων, οι οποίες, έστω και χωρίς επίγνωση γενόμενες, οδηγούν ασφαλώς στο σχηματισμό της μονομερούς διαμόρφωσης και προτίμησης προς τον ένα από τους γονείς, οπότε η προτίμηση του δεν εξυπηρετεί πάντοτε και το αληθές συμφέρον του. […] Κατά την επικοινωνία του Δικαστηρίου τούτου με τα ανήλικα τέκνα των διαδίκων διαπιστώθηκε ότι αυτά είναι ιδιαίτερα ευγενικά, έξυπνα και διαθέτουν την ανάλογη για την ηλικία τους ωριμότητα, αφού ήδη διανύουν το 15° , το 13° και το 8° έτος της ηλικίας τους αντίστοιχα. Εξέφρασαν την αγάπη που τρέφουν στον ίδιο βαθμό και για τους δύο γονείς τους, ενώ ανέφεραν για τη μητέρα τους κυρίως τη λήψη σωφρονιστικών μέτρων σε βάρος τους όταν δεν διαβάζουν, εξέφρασαν δε ρητά την επιθυμία τους να ακολουθήσουν τον πατέρα τους στην Κύπρο και να διαμείνουν μαζί του για το λόγο ότι ο πατέρας τους δεν είναι τόσο πιεστικός μαζί τους όταν δεν κάνουν τα μαθήματά τους και τους αφήνει να περνούν περισσότερο χρόνο στο διαδίκτυο, όπως χαρακτηριστικά αναφέρθηκε ιδίως από τα δύο μεγαλύτερα παιδιά. Η παραπάνω βούληση των ανηλίκων, λαμβανομένης υπόψη της ηλικίας και της ωριμότητάς τους, εκτιμάται ότι δεν αναπτύχθηκε φυσιολογικά και αβίαστα, αλλά είναι απότοκη, αφ’ ενός μεν της συνεχούς επίβλεψης της μητέρας τους στα σχολικά τους καθήκοντα και της καθημερινής παρουσίας της στη ζωή τους, αφ’ ετέρου δε του επηρεασμού τους από τον εναγόμενο πατέρα τους, ο οποίος στις ολιγάριθμες επισκέψεις του και την επικοινωνία που έχει με αυτά από τότε που εγκαταστάθηκε στην Κύπρο τους παρέχει ακριβά δώρα (χάρισε πρόσφατα φορητούς ηλεκτρονικούς υπολογιστές στα δύο μεγαλύτερα τέκνα τους) παρουσιαζόμενος ως ο «καλός» πατέρας.

Στην προκειμένη περίπτωση το δικαστήριο ανέθεσε την αποκλειστική επιμέλεια των τριών ανηλίκων στη μητέρα τους με την οποία διέμεναν τα παιδιά και ασκούσε

την επιμέλεια από ετών με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων με την οποία συμφώνησε η πρωτόδικος απόφαση, θεωρώντας την προτίμησή τους προς τον πατέρα ως απότοκη της επιβολής σωφρονιστικών μέτρων εκ μέρους της μητέρας και επηρεασμού από τον πατέρα, που είναι κατά την απόφαση λιγότερο πιεστικός και χορηγεί στα ανήλικα τέκνα ακριβά δώρα.

Αντιθέτως άλλες αποφάσεις συμπορεύονται με την προτίμηση των παιδιών μέχρι σημείου να αναθέτουν χωριστά την επιμέλεια αδελφών. Αυτό δεν είναι θετικό, όπως τονίσθηκε παραπάνω. Σε περιόδους όχι ομαλές για τα παιδιά, όπως η διάσταση ή το διαζύγιο, τα αδέλφια αλληλοστηρίζονται και πρέπει να μεγαλώσουν μαζί, ακόμη και όταν έχουν αρκετή διαφορά ηλικίας. Άλλωστε η διατύπωση της ΑΚ 1513 § 2 για το κριτήριο των δεσμών του ανηλίκου φαίνεται να αποδίδει ίση σημασία στο δεσμό μεταξύ αδελφών με το δεσμό ανηλίκου και γονέα.

Γ. Οι επιλογές της δικαστικής αποφάσεως

1. Η ανάθεση στον ένα γονέα

α. Η ανάθεση στη μητέρα

Η ΑΠ 550/2017 επεκύρωσε την εφετειακή που είχε αναθέσει την επιμέλεια στη μητέρα, ως προς το κοινό τέκνο των διαδίκων που γεννήθηκε την ....2006 και μετά την κατά το έτος 2010 διάσπαση της συμβιώσεως των γονέων του (ο γάμος των οποίων ήδη λύθηκε) διαμένει συνεχώς με τη μητέρα του, στην οποία ανατέθηκε προσωρινά και οριστικά η επιμέλεια του προσώπου του γιατί αυτό επιβάλλει το αληθινό συμφέρον του.

Η ΑΠ 1132/2017, επί διακοπής της έγγαμης συμβιώσεως απέρριψε την αναίρεση κατά της εφετειακής η οποία ανέθεσε την επιμέλεια του ανήλικου τέκνου των διαδίκων στη μητέρα του, αλλοδαπής καταγωγής, η οποία είχε πλέον εγκατασταθεί μόνιμα μετά από πολλά χρόνια σπουδών και διαμονής στην Ελλάδα, στη χώρα καταγωγής της. Το δικαστήριο έλαβε υπόψη και την επιθυμία του ανήλικου, ο οποίος αγνοούσε την ελληνική γλώσσα, κατά την προσωπική επικοινωνία του με το δικαστή του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, να διαμένει με τη μητέρα του στην αλλοδαπή. Το ακυρωτικό συμφώνησε με το δικαστήριο της ουσίας ως προς την αξιολόγηση προς διαπίστωση του αληθινού συμφέροντος του τέκνου όλων των επωφελών για το τελευταίο στοιχείων και περιστάσεων χωρίς να επιδράσει αυτοτελώς στη λήψη της απόφασης κανένας από τους διαφορετικούς παράγοντες που συνόδευαν το πρόσωπο κάθε γονέα, όπως είναι η κοινωνική προέλευση, η περιουσιακή κατάσταση και οι επαγγελματικές δραστηριότητές τους.

Η ΕφΘεσ 1686/2017, που μνημονεύθηκε παραπάνω (χωρισμός των αδελφών) έκρινε ότι το συμφέρον του τέκνου εν προκειμένω επιβάλλει να παραμείνει στο περιβάλλον της μητέρας του στη Γερμανία, της οποίας η αντισυζυγική συμπεριφορά πρέπει να αποσυνδεθεί από την καταλληλότητά της ως μητέρα.

Η ΜΠρΘεσ 5049/2018 (εκουσία) αφήρεσε την άσκηση της γονικής μέριμνας από τον πατέρα αγνώστου διαμονής λόγω καταχρηστικής εκ μέρους του άσκησης του λειτουργήματος αυτού. Το δικαστήριο έκρινε ότι ο πατέρας του ανήλικου τέκνου, ο οποίος παραβαίνει την υποχρέωση διατροφής του τέκνου του, είναι ανεπαρκής για την άσκηση του γονεϊκού ρόλου και αναθέτει εξ ολοκλήρου την άσκηση της γονικής μέριμνας στην αιτούσα μητέρα του τέκνου.

Η ΜΠρΑθ 8801/2018, ανέθεσε προσωρινώς με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων την επιμέλεια βρέφους 14 μηνών στη μητέρα. Η απόφαση τονίζει ότι το ανήλικο τέκνο βρίσκεται σε βρεφική ηλικία, διέρχεται το στάδιο του θηλασμού και βρίσκεται σε περιβάλλον που του εξασφαλίζει σταθερότητα.

Η ΑΠ 1393/2017 ανήρεσε την εφετειακή που ανέθετε την επιμέλεια του 10χρονου ανηλίκου στον πατέρα του με τον οποίο διέμενε εδώ και τέσσερα χρόνια, λόγω ελλιπών αιτιολογιών και ειδικότερα διότι δεν διέλαβε αρκετά στοιχεία για τη μητέρα, τους δεσμούς του ανηλίκου και την προτίμησή του, ώστε να δικαιολογείται η κρίση ότι καταλληλότερος είναι ο πατέρας. Ειδικότερα το Εφετείο, καταλήγοντας στην κρίση, ότι η επιμέλεια του ανηλίκου κοινού τέκνου των διαδίκων πρέπει να ανατεθεί στον αναιρεσίβλητο πατέρα του, διέλαβε ελλιπείς αιτιολογίες που δεν επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς το κρίσιμο ζήτημα, για το ποιος είναι ο πλέον κατάλληλος για την επιμέλεια του ανηλίκου, με βάση το συμφέρον του. Ειδικότερα, το Εφετείο στην ως άνω κρίση κατέληξε λαμβάνοντας κυρίως υπόψη του την ηλικία του ανηλίκου και την επί μακρόν αρμονική διαμονή αυτού με τον πατέρα του, τη νέα σύζυγο του τελευταίου και τα τέκνα αυτής από προηγούμενο γάμο. Παραλείπει όμως να προσδιορίσει την τυχόν ύπαρξη ιδιαίτερου ψυχικού δεσμού του τέκνου με τον ένα από τους γονείς του, όπως και την τυχόν εκφρασθείσα προτίμησή του, η οποία θα έπρεπε να συνεκτιμηθεί ύστερα και από τη στάθμιση του βαθμού της ωριμότητας του ανηλίκου. Επίσης, το Δικαστήριο παραλείπει να αναφερθεί σε στοιχεία που αφορούν τη μητέρα του ανηλίκου, όπως το περιβάλλον που θα του εξασφάλιζε εάν διέμενε μαζί της, αν αυτή εργάζεται, αν θα μπορούσε να αφιερώσει περισσότερο χρόνο στη φροντίδα και γενικά στη διαπαιδαγώγησή του, απ’ ό,τι ο πατέρας του, ενώ

δεν αναφέρεται καθόλου στο μορφωτικό επίπεδο της μητέρας, στην προσωπικότητα των διαδίκων όπως και στη σταθερότητα στις συνθήκες διαβίωσης που μπορούν να του εξασφαλίσουν, ώστε συνεκτιμώμενα και αυτά να δικαιολογούν την κρίση ότι καταλληλότερος είναι ο πατέρας για την ανάληψη του έργου της διαπαιδαγώγησης, της επίβλεψης, της μόρφωσης, της ανάπτυξης και της περίθαλψης του ανηλίκου τέκνου.

β. Η ανάθεση στον πατέρα

Η ΕφΑθ 6047/2018 ανέθεσε αποκλειστικώς την επιμέλεια των ανήλικων τέκνων 17 και 10 ετών στον πατέρα, παρόλο που η μητέρα τους με την οποία βρισκόταν σε διάσταση, ασκούσε την επιμέλεια με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων από το 2013. Κρίσιμα στοιχεία που εβάρυναν στην κρίση του δικαστηρίου ήταν ότι κατά την προσωπική επικοινωνία των ανήλικων τέκνων με τον δικαστή αυτά εξέφρασαν ρητά την επιθυμία να ζήσουν με τον πατέρα τους. Η απόφαση τονίζει ότι Οι ανήλικοι λόγω της ατελούς ψυχοπνευματικής αναπτύξεώς τους υπόκεινται ευχερώς σε επιδράσεις και υποβολές των γονέων πλην όμως δεν μπορεί να αγνοηθεί η διαχρονική θέση των ανήλικων τέκνων περί της επιθυμίας τους να αναλάβει την επιμέλεια ο πατέρας τους. Η μητέρα …επιδεικνύει αγάπη και στοργή για τα τέκνα της, ενδιαφέρον για την ικανοποίηση των αναγκών τους, πλην όμως η διαχείριση των προσωπικών της σχέσεων με τρίτα πρόσωπα, κυρίως μετά τη διάσπαση του έγγαμου βίου των διαδίκων, έχει αποτελέσει αντικείμενο αρνητικών εντυπώσεων και αντίστοιχης κριτικής κυρίως από το μεγαλύτερο τέκνο των διαδίκων. Το δικαστήριο αναφέρεται κυρίως στην αρνητική στάση των παιδιών απέναντι σε δύο διαδοχικούς ερωτικούς συντρόφους της μητέρας.

Η ΜΠρΑθ 1064/2018 κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων ανέθεσε την επιμέλεια στον πατέρα, αν και η μητέρα είχε την επιμέλεια με τη συμφωνία ενόψει του συναινετικού διαζυγίου και δεν είχε μεσολαβήσει κάποια θεαματική αλλαγή στη διαβίωση των τέκνων από τα οποία το μεγαλύτερο δεν δήλωσε κάποια προτίμηση, ενώ το μικρότερο έδειξε προτίμηση προς τον πατέρα του. Η απόφαση τονίζει ότι Περαιτέρω η καθ’ ης μητέρα είναι εκπαιδευτικός στη Δημόσια Εκπαίδευση, ασχολείται προσωπικά και συστηματικά με την ανατροφή, επίβλεψη και μόρφωση των ανηλίκων παιδιών της, τα οποία περιβάλλει με αγάπη και στοργή και ενδιαφέρεται εξαιρετικά για την ηθική, σωματική και πνευματική τους ανάπτυξη. Παρακολουθεί επιμελώς την πρόοδό τους στο σχολείο τους και επιδεικνύει μητρική στοργή που έχουν ανάγκη τα ανήλικα. Ιδίως στο ιδιαίτερα

δύσκολο χρονικό διάστημα που ακολούθησε της διάσπασης της έγγαμης συμβίωσης των διαδίκων, αποτέλεσε για αυτά το στήριγμά τους και το ασφαλές λιμάνι τους……. Η δημιουργία δεσμού της καθ’ ης με άλλον διαζευγμένο άνδρα, πατέρα μιας κόρης, δεν την εμποδίζει και δεν την επηρεάζει στην άσκηση των καθηκόντων της απέναντι στα ανήλικα τέκνα της. Παρ’ όλ’ αυτά στην απόφαση μέτρησε θετικά για τον πατέρα ότι ο αιτών έχει σοβαρή οικονομική επιφάνεια και μπορεί να αφιερώνει ικανοποιητικό χρόνο στα παιδιά του και αρνητικά για τη μητέρα η προοπτική συμβιώσεως στο μητρικό σπίτι με πατριό και την κόρη του και η αλλαγή κατοικίας των ανηλίκων.

Η ΜΠρΡόδ 354/2017, που μνημονεύθηκε ήδη (νέοι σύντροφοι) με τη διαδικασία των ασφαλιστικών αφήρεσε την επιμέλεια από τη μητέρα (βάσει συμφωνίας για το συναινετικό διαζύγιο) που μεθούσε, δεν μαγείρευε, γύριζε αργά και συζούσε με το νέο της σύντροφο στο ίδιο σπίτι με τα παιδιά και την ανέθεσε στον πατέρα με τη νέα οικογένεια του οποίου τα παιδιά είχαν ομαλή σχέση.

Από την παραπάνω επιλογή αποφάσεων όλων των βαθμίδων συνάγεται ότι η ανάθεση στη μητέρα παραμένει ο κανόνας, αλλά δεν θεωρείται πάντοτε δεδομένη. Η ανάθεση της επιμέλειας στον πατέρα είναι συχνότερη από ό,τι στο παρελθόν, αλλά όχι πάντοτε επαρκώς αιτιολογημένη. Η σύναψη νέου δεσμού από τη μητέρα φαίνεται μάλλον να βαρύνει περισσότερο αρνητικά από ό,τι αντιστρόφως για τον πατέρα, ίσως γιατί είναι συχνότερη η συγκατοίκηση των ανηλίκων με το νέο σύντροφο και συνεπώς πιο συνηθισμένες οι αναπόφευκτες τριβές. Συχνά πρόκειται για ανατροπή συμφωνίας που έγινε υπέρ της μητέρας ενόψει συναινετικού διαζυγίου, λόγω της μεταγενέστερης συμπεριφοράς της ή λόγω της ακαταλληλότητάς της. Η νομολογία τονίζει ότι η απόφαση πρέπει να αιτιολογεί το ότι ο γονέας στον οποίο ανατίθεται η επιμέλεια είναι καταλληλότερος από τον άλλο, αλλιώς η απόφαση αναιρείται για έλλειψη αιτιολογίας. Η νομολογία επαναλαμβάνει επίσης ότι η μητέρα είναι απαραίτητη μόνον στη νηπιακή ηλικία.

Δεν μπορούν όμως να αγνοηθούν τα πορίσματα των παιδαγωγικών επιστημών και της παιδοψυχιατρικής σχετικώς με το πόσο απαραίτητη είναι η μητέρα, ιδίως στα μικρότερα παιδιά. Ο υγιής ισχυρός σύνδεσμος του τέκνου προς τον γονέα που είναι συνήθως αποτέλεσμα της φροντίδας του γονέα προς το τέκνο, θα κλίνει την πλάστιγγα ιδίως για τα μικρότερα παιδιά προς τη μητέρα η οποία φέρει κυρίως τη φροντίδα αυτή και χωρίς αυτό να είναι ανεπίτρεπτη διάκριση λόγω του φύλου της μητέρας.

Δεν μπορούμε επίσης να αρνηθούμε το γεγονός ότι ο ανήλικος της (πρωτοβάθμιας) σχολικής (και όχι μόνον της νηπιακής ηλικίας) έχει δεσμό και σύνδεση και με τους δύο γονείς, αλλά σε περίπτωση στρεσογόνων περιόδων και εντάσεως θα

προσφύγει κυρίως στη μητέρα. Έτσι δεν είναι θέμα ισότητας, αλλά συμφέροντος του τέκνου να προηγείται η μητέρα εκτός από τις περιπτώσεις που παραβαίνει τα καθήκοντά της ως μητέρας.

2. Η ανάθεση και στους δύο από κοινού

Από το γράμμα της ΑΚ 1513 § 1 φαίνεται ότι εκτός από την ανάθεση στον ένα από τους γονείς, το δικαστήριο μπορεί να αναθέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας και στους δύο γονείς από κοινού, με την προϋπόθεση ότι αυτοί συμφωνούν, ορίζοντας συγχρόνως τον τόπο διαμονής του τέκνου. Δηλαδή η ανάθεση και στους δύο γονείς από κοινού προϋποθέτει τη σύμφωνη γνώμη των γονέων και τον καθορισμό του τόπου διαμονής από τους γονείς. Άρα ανάθεση από κοινού δεν επιβάλλεται αν δεν συμφωνούν οι γονείς. Το δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει διαφορετικά, ιδίως να κατανείμει την άσκηση της γονικής μέριμνας μεταξύ των γονέων ή να την αναθέσει σε τρίτον. Συνεπώς είναι διαφορετική η κατανομή της ασκήσεως από την άσκηση από κοινού.

3. Η ανάθεση σε τρίτο

Η ανάθεση σε τρίτο συνδέεται συνήθως με την κακή άσκηση της γονικής μέριμνας και εξετάζεται σε χωριστή εισήγηση.

4. Η κατανομή της ασκήσεως της γονικής μέριμνας και οι μορφές της

α. Επιμέλεια στον ένα γονέα και κατά τα λοιπά άσκηση της γονικής μέριμνας και από τους δύο

Η ΜΠρΠατρ 357/2018 ανέθεσε την επιμέλεια στη μητέρα τέκνου 17 ετών με βαριά νοητική στέρηση στο οποίο ήδη από ετών ασκούσε την επιμέλεια με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων από ετών και απεφάσισε ότι οι λοιπές λειτουργίες της γονικής μέριμνας - εκπροσώπηση του ανηλίκου και διαχείριση της περιουσίας θα ασκούνται από κοινού και από τους δύο γονείς. Κατά την απόφαση, Με βάση λοιπόν τα προαναφερόμενα, το Δικαστήριο θεωρεί πως το καλώς νοούμενο συμφέρον του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων, και μάλιστα όχι μόνο το ψυχικό, αλλά και το σύνολο της διαμορφώσεως της προσωπικότητάς του, υπαγορεύει τη μη απόσπασή του από τη μητέρα του και την ανάθεση της άσκησης της επιμέλειας του προσώπου αυτού στην τελευταία, η οποία έχει όλα τα απαιτούμενα προσόντα να επωμισθεί το λειτουργικό αυτό καθήκον και να ανταποκριθεί με επάρκεια

σε αυτό, όπως πράττει μέχρι σήμερα. Ωστόσο, οι λοιπές λειτουργίες της γονικής μέριμνας του προσώπου του ανηλίκου, δηλαδή η διαχείριση της περιουσίας και η εκπροσώπησή του, παραμένουν από κοινού σε αμφοτέρους τους γονείς του, ώστε να μη δημιουργηθεί στον πατέρα αίσθημα αποξενώσεώς του από τον ανήλικο υιό του, ενόψει του ότι ο τελευταίος επιδεικνύει ενδιαφέρον για αυτό και καταβάλλει προσπάθεια να επικοινωνεί μαζί του, ενώ παράλληλα αυτός θα συμμετέχει και θα διασφαλίζει ιο ενδιαφέρον και την παρουσία του σε κάθε κρίσιμο ζήτημα, που ήθελε προκύψει στη μέχρι ενηλικιώσεώς του διαδρομή του βίου του.

Η στάση αυτή της νομολογίας θεωρώ ότι είναι ορθή και πιο ρεαλιστική σε σχέση με τη συνεπιμέλεια, αρκεί να μην είναι τόσο οξυμένες οι σχέσεις ώστε να είναι προβληματική η άσκηση των λοιπών λειτουργιών της γονικής μέριμνας. Μπορεί επίσης το δικαστήριο να κατανείμει με τέτοιο τρόπο τη γονική μέριμνα, ώστε λειτουργικώς να ανήκει και ένα θέμα της επιμέλειας στον ένα γονέα, όπως η εκπαίδευση ή η ονοματοδοσία εάν πρόκειται για ανήλικο πολύ μικρής ηλικίας. Αυτό είναι μία μορφή λειτουργικής και διακριτής συνεπιμέλειας, δηλαδή επιμέλειας με διακριτούς τομείς.

Επίσης η επιμέλεια δέον όπως συνοδεύεται από την ανάλογη εκπροσωπευτική εξουσία ώστε να μην μένει εκτός περιεχομένου. Όποιος έχει για παράδειγμα την επιμέλεια, εκπροσωπεί τον ανήλικο σε ό,τι έχει σχέση με την εκπαίδευσή του. Για το λόγο αυτό είναι σκόπιμο να αναφερθούμε στη σχέση της επιμέλειας με την εκπροσώπηση.

β. Η σχέση της επιμέλειας με την εκπροσώπηση

Η γονική μέριμνα περιλαβάνει την επιμέλεια, τη διαχείριση της περιουσίας και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή περιουσία ή δίκη που αφορούν το πρόσωπο ή την περιουσία του (ΑΚ 1510 § 1 εδ. 2). Όταν η επιμέλεια ανατίθεται στον ένα γονέα, θα πρέπει να συνοδεύεται από την ανάλογη εκπροσωπευτική εξουσία, διότι αλλιώς τίθενται πολύ μεγάλα προσκόμματα στην άσκηση της επιμέλειας, η οποία δεν μπορεί να λειτουργήσει στην πράξη. Για παράδειγμα, η μητέρα που έχει την επιμέλεια, εγγράφει το τέκνο στο σχολείο, διότι διαθέτει την αντίστοιχη με τον προσδιορισμό της εκπαιδεύσεως και ανατροφής του τέκνου (περιεχόμενο της επιμέλειας) εξουσία εκπροσωπήσεως και όχι απλώς επειδή πρόκειται για συνήθη πράξη επιμέλειας, που επιχειρείται και από τον ένα γονέα, όταν όμως αυτοί ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα (ΑΚ 1516 § 1 περ. 1).

Το γράμμα της ΑΚ 1510 § 1 «σε κάθε υπόθεση ή δίκη που αφορούν το πρόσωπο ή την περιουσία» δεν τονίζει ότι εάν ο ένας γονέας έχει την επιμέλεια, η εκπροσώπηση ανήκει και στους δύο από κοινού, αλλά μάλλον το αντίθετο. Όποιος έχει την επιμέλεια που αναφέρεται κατεξοχήν στο πρόσωπο, έχει και την ανάλογη εκπροσώπηση σε ό,τι αφορά το πρόσωπο. Εάν το δικαστήριο κατανείμει τη γονική μέριμνα, αναθέτοντας στον ένα γονέα την επιμέλεια και στον άλλο τη διαχείριση, αυτός που έχει τη διαχείριση έχει και την εξουσία εκπροσωπήσεως σε ό,τι είναι σχετικό με την περιουσία του ανηλίκου.

Ειδικώς αναφορικώς με την εκπροσώπηση για την αξίωση αποκαταστάσεως της ηθικής βλάβης, εφόσον η ηθική βλάβη αναφέρεται σε αγαθά που συνδέονται κατεξοχήν με το πρόσωπο του ζημιωθέντος, αποτελεί φυσική συνέπεια, ειδικώς όταν πρόκειται για ανήλικο, να νομιμοποιείται για την άσκηση των αξιώσεων των σχετικών με την ηθική βλάβη, όποιος είναι αρμόδιος για το πρόσωπο του ανηλίκου και επιφορτισμένος με την επιμέλεια του προσώπου. Άλλωστε η λέξη επιμέλεια συνοδεύεται πάντοτε με τη γενική αντικειμενική «του προσώπου». Αποτελεί ανακόλουθο άλλος να έχει την επιμέλεια του προσώπου και άλλος να ασχολείται με τις προσβολές αυτού του προσώπου, δηλ. της προσωπικότητας. Επομένως η εκπροσώπηση κατά την άσκηση των αξιώσεων ηθικής βλάβης ανήκει και στους δύο γονείς μαζί όταν ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα, ενώ όταν η επιμέλεια έχει ανατεθεί στον έναν από αυτούς, αυτός θα είναι ο μόνος αρμόδιος.

γ. Η χρονική ή εναλλασσόμενη άσκηση της επιμέλειας

Η χρονική ή εναλλασσόμενη άσκηση της επιμέλειας, δεν αποτελεί από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας, αλλά κατανομή και μάλιστα με τη μορφή της εναλλαγής. Συνήθως είναι η απάντηση του δικαστηρίου σε σφοδρή αντιδικία των γονέων και αδυναμία συμφωνίας. Παραδείγματα από τη νομολογία:

Η MΠρΑθ 60/2017, που έκρινε για την επιμέλεια μετά από την άσκηση αντίθετων αγωγών από τους εν διαστάσει γονείς του ανηλίκου, απεφάσισε τη χρονική (εναλλασσόμενη) άσκηση της επιμέλειας του ανήλικου. Το δικαστήριο έκρινε ότι η εναλλασσόμενη κατανομή της επιμέλειας του ανηλίκου, εξασφαλίζει τη συμμετοχή

και των δυο γονέων στην ανατροφή του παιδιού και ενισχύει τους δεσμούς του ανηλίκου με αμφότερους τους γονείς του, περιορίζοντας έτσι τις αναπόφευκτα δυσμενείς επιπτώσεις που προκαλεί το διαζύγιο στην ψυχολογία και την εν γένει προσωπικότητά του. Οι διάδικοι ανελάμβαναν αποκλειστικά και τα έξοδα της διατροφής για το χρονικό διάστημα που τους ανατίθεται η αποκλειστική επιμέλεια του τέκνου, ήτοι ο πατέρας κατά τους μήνες που λήγουν σε ζυγό αριθμό και η μητέρα κατά τους μήνες που λήγουν σε μονό αριθμό.

Η ΜΠρΝαξ 156/2017, απεφάσισε με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων ότι είναι ενδεδειγμένη η εναλλασσόμενη άσκηση της γονικής μέριμνας, όσον αφορά το μεγαλύτερο τέκνο των διαδίκων, ενώ ανατίθεται στη μητέρα η αποκλειστική επιμέλεια του μικρότερου τέκνου.

Η ΜΠρΑθ 7131/2017, δικάζοντας επί αιτήσεως μεταρρυθμίσεως της αποφάσεως των ασφαλιστικών μέτρων απεφάνθη ότι η χρονική κατανομή της επιμέλειας είναι η πιο ενδεδειγμένη λύση. Η χρονική ήτοι εναλλασσόμενη άσκηση - κατανομή της επιμέλειας, την οποία εν τοις πράγμασι επί τέσσερα περίπου έτη εφάρμοζαν επιτυχώς οι ήδη αντίδικοι με τον ήδη αιτούντα να έχει αναλάβει τη μεταφορά των ανηλίκων στο σχολείο τους και την επιστροφή τους κατά τις ημέρες διαμονής με τη μητέρα τους, εξασφαλίζει τη συμμετοχή και των δυο γονέων στην ανατροφή των παιδιών και ενισχύει τους δεσμούς των ανηλίκων με αμφότερους τους γονείς τους, περιορίζοντας έτσι τις αναπόφευκτα δυσμενείς επιπτώσεις που προκαλεί το διαζύγιο στην ψυχολογία και την εν γένει προσωπικότητά τους. Επίσης με την παραλλήλως προσδοκώμενη επίδειξη εκ μέρους των διαδίκων της αυξημένης υπευθυνότητας και ευαισθητοποίησης, πιστεύεται ότι θα αποκατασταθεί το απαραίτητα κλίμα γαλήνης, ηρεμίας, σταθερότητας και ασφάλειας, που είναι αναγκαίο για την απρόσκοπτη εξέλιξη της συνολικής διαδικασίας ολοκληρώσεως της προσωπικότητας των ανηλίκων, ήτοι ο πατέρας κατά τους μήνες που λήγουν σε ζυγό αριθμό και η μητέρα κατά τους μήνες που λήγουν σε μονό αριθμό. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η αίτηση πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή ως κατ’ ουσίαν βάσιμη και προσωρινά να κατανεμηθεί χρονικά η άσκηση της επιμέλειας μεταξύ των γονέων με αυτεπάγγελτη ρύθμιση και του δικαιώματος επικοινωνίας του γονέα κατά το χρονικό διάστημα που δεν διαμένει με το τέκνο, να απαγορευθεί προσωρινά στην καθ’ ης κατά τις ημέρες που τα τέκνα διαμένουν μαζί της να διανυκτερεύει με τα τέκνα της εκτός της οικίας τους και, ενόψει της διαφωνίας των γονέων, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να απαγορευθεί στην καθ’ ης η μετεγγραφή των ανηλίκων τέκνων τους από το Δημοτικό Σχολείο.

Δηλαδή το Δικαστήριο απεφάσισε τη χρονική κατανομή την οποία συνόδευσε με άλλες απαγορεύσεις στους γονείς, οι οποίοι είχαν σφοδρή αντιδικία και εκατέρωθεν κατά την απόφαση «διατύπωση μομφών σε βάρος του άλλου, που σχετίζονται με τα καθήκοντά τους ως γονέων και με το ενδιαφέρον τους για την ορθή ανατροφή των ανήλικων τέκνων τους».

Η πρόσφατη ΜΠρΑθ 5652/2018 ανέθεσε την επιμέλεια ανηλίκων 10 και 16 ετών και στους δύο γονείς, με χρονική κατανομή, δηλαδή από ένα δεκαπενθήμερο στον καθένα γονέα λαμβάνοντας υπόψη τα εξής στοιχεία: 1. Η μητέρα αντιμετωπίζει πρόβλημα με την υγεία της (σκλήρυνση κατά πλάκας), αλλά το διαχειρίζεται με αγωγή φαρμακευτική και δεν συνιστά εμπόδιο στην άσκηση της επιμέλειας των ανηλίκων. Εξάλλου, το πρόβλημα υγείας της ενάγουσας παρουσιάστηκε το έτος 2002, ωστόσο με το από 14-07-2010 ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ των διαδίκων, ενόψει του συναινετικού διαζυγίου τους, η επιμέλεια των ανηλίκων ανατέθηκε στην ίδια, ως πλέον κατάλληλη να την ασκεί. 2. Ο εναγόμενος-ενάγων, αναλώνει πολύ από τον χρόνο του με τα ανήλικα τέκνα του, με τα οποία έχει αναπτύξει έναν υγιή ψυχικό και συναισθηματικό δεσμό, αφού παρά την ύπαρξη του ιδιωτικού συμφωνητικού, τα ανήλικα περνούσαν μισό μήνα περίπου με τον πατέρα τους. Επίσης η πρώην κοινή συζυγική κατοικία των διαδίκων και η νέα κατοικία του εναγομένου βρίσκονται κοντά. 3. Το συμφέρον των ανηλίκων επιβάλλει, στην κρίσιμη ηλικία, που βρίσκονται, να συμβιώνουν τόσο με τη μητέρα τους, όσο και με τον πατέρα τους και ακολούθως, αφού έτσι προκαλείται η μικρότερη δυνατή διατάραξη του τρόπου ζωής τους, πρέπει ν’ ανατεθεί η άσκηση της επιμέλειας αυτών από κοινού στη μητέρα και στον πατέρα τους, δηλαδή να γίνει κατανομή αυτής ανάμεσα στους δύο γονείς, ενώ και η γονική μέριμνα ανήκει από κοινού στους δυο τους, οι οποίοι οφείλουν να φροντίζουν για την ομαλή ανάπτυξη και το καλό αυτών αποφεύγοντας έριδες και διαπληκτισμούς μεταξύ τους.

Η απόφαση ρητώς αναφέρεται στην αποτυχία της προσπάθειας συμβιβασμού κατά την ΚΠολΔ 611. Ερωτάται λοιπόν, ενώ οι γονείς είχαν συμφωνήσει ενόψει του διαζυγίου την άσκηση επιμέλειας από τη μητέρα και αυτή όπως διεπίστωσε το δικαστήριο, ήταν επαρκής, παρά το πρόβλημα υγείας της, τι μεταβλήθηκε, ώστε να καταλήξει στη χρονική κατανομή της επιμέλειας; Πώς συμβιβάζεται αυτή με τις αντίθετες αγωγές των πρώην συζύγων που δείχνουν την όξυνση μεταξύ τους, και με την αποτυχία συμβιβασμού; Εξάλλου αποτελεί αντίφαση η αναφορά της αποφάσεως συγχρόνως και στην ανάθεση από κοινού και στην κατανομή της επιμέλειας.

Εάν οι γονείς είχαν αποφασίσει την εναλλασσόμενη άσκηση δεν υπήρχε λόγος να καταφύγουν στο δικαστήριο. Επιβαλλόμενη εναλλαγή μάλλον δεν θα λειτουργήσει στην πράξη. Εξάλλου υπάρχει κίνδυνος η συνεπιμέλεια που συνήθως ζητείται επικουρικώς με κύρια αίτηση την αποκλειστική επιμέλεια, να υποκρύπτει διάθεση αποφυγής καταβολής της διατροφής από τον αιτούντα. Ως προς την χρονική κατανομή, η αλλαγή κατοικίας για έναν ανήλικο, μπορεί να οδηγήσει σε αποδιοργάνωση του ανηλίκου, όχι επειδή οι γονείς δεν είναι σωστοί, αλλά επειδή καθένας θα ζητεί διαφορετικά πράγματα από το παιδί. Ακόμη και η αλλαγή των καθημερινών αυτόματων κινήσεων μας μπερδεύει. Για παράδειγμα, είμαστε σε διακοπές και προσπαθούμε να πατήσουμε το διακόπτη όπως στο σπίτι μας ή το αντίστροφο. Πόσο μάλλον θα αναστατώνεται ένα παιδί. Αντί να αναφέρεται η χρονική εναλλαγή στην αλλαγή κατοικίας, μήπως θα ήταν πιο χρήσιμο, να περνά ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το παιδί περισσότερο χρόνο μαζί του, βοηθώντας το παιδί στα μαθήματά του;

Ο δικαστής βλέπει ότι κανένας γονέας δεν είναι κατάλληλος και στο αδιέξοδο απαντά με χρονική κατανομή. Ο σοφός δικαστής Αζντάκ σχεδίασε ένα κύκλο που να χωράει τρεις. Εδώ μοιάζει το δικαστήριο να σβήνει τον ένα κύκλο και να σχεδιάζει δύο κύκλους που πολύ φοβάμαι ότι δεν συναντώνται μεταξύ τους.

Δ. Συμφωνίες των γονέων για την επιμέλεια, ιδίως επί συναινετικού διαζυγίου

1. Κατάρτιση και περιεχόμενο

Για να λυθεί ο γάμος συναινετικά, είναι απαραίτητο να προσκομίζεται έγγραφη συμφωνία για την επιμέλεια, την επικοινωνία και τη διατροφή, η οποία επικυρώνεται από το συμβολαιογράφο και ισχύει τουλάχιστον για δύο έτη. Ειδικώς ως προς τη διατροφή θεωρώ ότι ορθώς έγινε υποχρεωτική η προσκόμιση και αυτής της συμφωνίας, αν και υπάρχει κίνδυνος, η αντιδικία ως προς το ζήτημα αυτό να οδηγήσει σε επαναφορά του κρυπτοσυναινετικού διαζυγίου.

Τίθεται όμως το ζήτημα της δυνατότητας προσφυγής στο δικαστήριο παρά τη συμφωνία. Στο προηγούμενο δίκαιο γινόταν δεκτό ότι παρά την επικύρωση από το δικαστήριο, η συμφωνία διατηρούσε ένα προσωρινό χαρακτήρα και το δικαστήριο μπορούσε να αποφασίσει αργότερα διαφορετικά. Αυτό βεβαίως στηριζόταν στο γράμμα της παλ. ΑΚ 1441, η οποία και με τις δύο μορφές, δηλ. και με την αρχική και με τη μεταγενέστερη, προέβλεπε ότι η επικύρωση από το δικαστήριο ισχύει ώσπου να εκδοθεί η απόφαση για το θέμα αυτό σύμφωνα με το άρθρο 1513. Η διατύπωση αυτή έχει καταργηθεί και κατά τη νέα 1441 § 4, Ο συμβολαιογράφος

συντάσσει πράξη με την οποία βεβαιώνει τη λύση του γάμου, επικυρώνει τις συμφωνίες των συζύγων και τις ενσωματώνει σε αυτή. Δηλαδή προβλέπεται επικύρωση χωρίς τη δυνατότητα προσφυγής στο δικαστήριο. Αυτό αποτελεί ασφαλώς αντινομία, διότι ενώ η δικαστική επικύρωση του προηγουμένου δικαίου, δηλ. η πέραν πάσης αμφισβητήσεως αυξημένου κύρους επικύρωση ήταν προσωρινή, η συμβολαιογραφική είναι οριστική.

Νομίζω ότι ο δικαστικός έλεγχος θα συνεχίσει να υφίσταται. Οι συμφωνίες των συζύγων έχουν σχετικό χαρακτήρα διότι σχετική και περιορισμένη είναι και η δυνατότητα των γονέων να αποφασίζουν, αλλά και η εξουσία διαθέσεως που διαθέτουν σχετικώς με λειτουργικά δικαιώματα. Επιχείρημα μπορεί να αντληθεί από την ΑΚ 1511 για το συμφέρον του τέκνου ως ανώτατο ιεραρχικά κριτήριο και των αποφάσεων των γονέων, αλλά και κάθε αποφάσεως του δικαστηρίου και από την ΑΚ 1513 § 2, για το ότι το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τις συμφωνίες των γονέων χωρίς να δεσμεύεται από αυτές κατά την ανάθεση της γονικής μέριμνας σε διαζύγιο ή διάσταση, αλλά και από την ΚΠολΔ 611 εδ. 2, κατά την οποία ο συμβιβασμός σε οικογενειακές διαφορές που δεν αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου δεν δεσμεύει το δικαστήριο.

Μάλιστα πλέον είναι μεγαλύτερη ανάγκη να τονισθεί η επέμβαση του δικαστηρίου, διότι στο δικαστικό συναινετικό διαζύγιο, το δικαστήριο μπορούσε να επέμβει και πριν να επικυρώσει τη συμφωνία, κατά την ορθότερη γνώμη. Κατά μείζονα λόγο πρέπει τώρα να διατηρηθεί η δυνατότητα επεμβάσεως, αφού προηγουμένως δεν ερωτάται το δικαστήριο. Αντίθετη άποψη θα προσέκρουε στην προστασία της οικογένειας από το Σύνταγμα (21 § 1 Συντ).

Ερωτάται αν πρέπει να έχουν μεταβληθεί οι συνθήκες για μια δικαστική επέμβαση με περιεχόμενο αντίθετο από τη συμφωνία των γονέων που επικυρώθηκε από το συμβολαιογράφο. Ας σημειωθεί ότι η ΑΚ 1536 αναφέρεται σε μεταβολή των συνθηκών μόνον μετά από τη δικαστική ρύθμιση. Όταν βεβαίως ετέθη σε ισχύ η διάταξη υπήρχε μόνον η δικαστική ρύθμιση. Νομίζω ότι το δικαστήριο έχει την εξουσία να αποφασίζει αντίθετα με τη συμφωνία των γονέων, όταν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του τέκνου και χωρίς τη μεταβολή των συνθηκών, διότι στην ουσία ελέγχει το περιεχόμενο της συμφωνίας. Εξάλλου όπως αναφέρθηκε παραπάνω, κατά την ΑΚ 1513 § 2, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τις συμφωνίες των γονέων χωρίς να δεσμεύεται από αυτές. Πρέπει βεβαίως να τονισθεί ότι εάν μετά από την επικύρωση της συμφωνίας καταφύγει ο ένας από τους γονείς στο δικαστήριο, αυτό θα λάβει σοβαρά υπόψη όχι μόνον τη συμφωνία, αλλά και το κατά πόσο δικαιολογείται αυτό το ευμετάβολο.