ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ (Ν 4640/2019)

Ιδιωτική Διαμεσολάβηση
κατά τον ν. 4640/2019*

Ο θεσμός και ιδίως οι εκφάνσεις της υποχρεωτικότητάς
του υπό το φως του άρθρ. 6 ΕΣΔΑ

Ερμηνευτικά ζητήματα και δικαιοπολιτικές διερωτήσεις

Ευαγγελία Ν. Ποδηματά

Καθηγήτρια Νομικής Σχολής Α.Π.Θ.

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ

§1. Από την αρχική ρύθμιση της ιδιωτικής διαμεσολάβησης ως εκούσιου θεσμού
με τον ν. 3898/2010 έως την απόπειρα επιβολής της ως υποχρεωτικής
προδικασίας με τους ν. 4512/2018 και 4640/2019 4

Ι. Εισαγωγή του θεσμού ως εθελούσιου στην έννομη τάξη μας με
τον ν. 3898/2010 και την ΥΑ 70330/2015 4

ΙΙ. Έλλειψη κοινωνικής απόκρισης και βασικά αίτια αυτής 5

ΙΙΙ. Πρώτη απόπειρα επιβολής στοιχείων υποχρεωτικότητας του θεσμού με
τον ν. 4512/2018 8

ΙV. Νέα απόπειρα δυναμικής επιβολής του θεσμού με τον ν. 4640/2019 9

§2. Διαφορές υποκείμενες σε διαμεσολαβητική διευθέτηση κατά
τον ν. 4640/2019 10

I. Η εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς ως θεμελιώδης
όρος εφαρμογής του θεσμού 10

II. Διαφορές υποκείμενες στην εξουσία διαθέσεως των μερών 14

§3. Εκφάνσεις της υποχρεωτικότητας του θεσμού κατά τον ν. 4640/2019 και
αποτίμηση της συμβατότητάς τους με το άρθρ. 6 ΕΣΔΑ (και 20 Συντ.) 27

I. Υποχρεωτική έγγραφη ενημέρωση του διαδίκου (άρθρ. 3 §2) και συνέπειες
αθέτησής της- Ερμηνευτική εναρμόνιση προς το άρθρ. 6 ΕΣΔΑ 27

II. Υποχρεωτική αρχική διαμεσολαβητική συνεδρία 36

1. Υπαγόμενες διαφορές 37

A. Οικογενειακές διαφορές κατ’ άρθρ. 6 §1 εδ. 1 στοιχ. α 37

α. Οι διαφορές του άρθρ. ΚΠολΔ 592 §1 δ 38

β. Οι διαφορές του άρθρ. ΚΠολΔ 592 §3 α 39

γ. Οι διαφορές του άρθρ. ΚΠολΔ 592 §3 β 41

δ. Οι διαφορές του άρθρ. ΚΠολΔ 592 §3 γ 49

ε. Οι διαφορές του άρθρ. ΚΠολΔ 592 §3 δ 50

στ. Η απόπειρα συμβιβασμού κατ’ άρθρ. ΚΠολΔ 611 στις διαφορές
του άρθρ. ΚΠολΔ 592 § 3 α έως δ - Επόψεις δικαιοπολιτικής
υπεροχής έναντι της ιδιωτικής διαμεσολάβησης 52

B. Διαφορές της τακτικής διαδικασίας κατ’ άρθρ. 6 §1 εδ. 1 στοιχ. β –
Κανόνας και δικαιοκρατικώς επιβαλλόμενες εξαιρέσεις 58

2. Σύγκληση της υποχρεωτικής αρχικής συνεδρίας και βασικά της χαρακτηριστικά 68

A. Νομοθετικός σκοπός 68

B. Ορισμός του διαμεσολαβητή 69

Γ. Σύγκληση της συνεδρίας, γνωστοποίηση στα μέρη και παράσταση αυτών 70

Δ. Διαδικαστικά χαρακτηριστικά της υποχρεωτικής συνεδρίας 74

Ε. Κόστος της συνεδρίας – Όψεις ασυμβατότητας με το άρθρ. 6 ΕΣΔΑ
και 20 Συντ. 75

ΣΤ. Πρακτικό της συνεδρίας 79

Ζ. Ουσιαστικές και Δικονομικές συνέπειες της γνωστοποίησης
της συνεδρίας στα μέρη 80

α. Αναστολή της παραγραφής και της αποσβεστικής προθεσμίας 80

β. Αναστολή των δικονομικών προθεσμιών των άρθρ. ΚΠολΔ 237-238 82

3. Κυρώσεις λόγω παραβίασης υποχρεώσεων ως προς την αρχική συνεδρία-
Αποτίμηση αυτών βάσει του άρθρ. 6 ΕΣΔΑ (και 20 Συντ.) 84

Α.Ερμηνευτική αφετηρία: κριτήρια ελέγχου της συμβατότητας
των κυρώσεων με το άρθρ. 6 ΕΣΔΑ και 20 Συντ. ιδίως: 84

α. Στις διαφορές μεταξύ εμφανώς ανίσων μερών λόγω έλλειψης
διαπραγματευτικής ισοσθένειας 86

β. Στις διαφορές με μείζονα ζητήματα νομιμότητας 91

a. Αφορώντα στην εφαρμογή κανόνων περιοριστικών
της καταχρήσεως της δικαιοπρακτικής ελευθερίας και
στην δίκαιη μεταχείριση του ασθενούς μέρους 92

b. Αφορώντα στην προστασία του θύματος αδικοπραξίας και ιδίως
επί αδικημάτων πραχθέντων με δόλο 93

γ. Στις διαφορές όπου το πρακτικό διαμεσολάβησης δεν αναπτύσσει
εκτελεστότητα (ή αποτελεσματικότητα) ικανοποιούσα πλήρως
το έννομο συμφέρον του δικαιούχου 95

Β. Απαράδεκτο της συζητήσεως της αγωγής επί μη προσκομιδής πρακτικού
της αρχικής υποχρεωτικής συνεδρίας (άρθρ. 6 §1 εδ. 2, 7 §4 εδ. 1) 97

α. Εμβέλεια της κύρωσης κατ’ άρθρ. 6 §1 εδ. 2 υπό το φως και
του άρθρ. 6 ΕΣΔΑ 97

β. Εξαιρούμενες από την κύρωση του άρθρ. 6 §1 εδ. 2 περιπτώσεις 98

a. Απευθείας εκούσια προσφυγή στην διαμεσολάβηση με άκαρπη έκβαση 99

b. Απευθείας εκούσια προσφυγή στη δικαστική μεσολάβηση
με άκαρπη έκβαση 99

c. Διαφορές απρόσφορες κατά τη νομική τους φύση να επιλυθούν με
ιδιωτική διαμεσολάβηση 100

d. Λοιπές εξαιρετικές συνθήκες αποκλείουσες την κύρωση
του άρθρ. 6 §1 εδ. 2 101

Γ. Χρηματικές κυρώσεις κατά του απόντος από την υποχρεωτική αρχική
συνεδρία ή κατά του μη καταβαλόντος το αναλογούν ποσοστό της
διαμεσολαβητικής αμοιβής (άρθρ. 7 §6, 18 §2 α εδ. 3-4) – Εμβέλεια
των κυρώσεων υπό το φως του άρθρ. 6 ΕΣΔΑ 102

§4. Εκούσια υπαγωγή της διαφοράς στην ιδιωτική διαμεσολάβηση 105

Ι. Συμφωνία υπαγωγής της διαφοράς στην διαμεσολάβηση. Προϋποθέσεις
κύρους και σημασία αυτής υπό το πρίσμα του άρθρ. 6 ΕΣΔΑ και της αρχής
της ιδιωτικής αυτονομίας 105

ΙΙ. Ρήτρα διαμεσολάβησης επί μελλουσών διαφορών και όρια του επιτρεπτού αυτής 109

ΙΙΙ. Συνέπειες της συμφωνίας και της ρήτρας διαμεσολάβησης 111

1. Συνέπειες της συμφωνίας υπαγωγής της διαφοράς στην διαμεσολάβηση 111

Α. Αναστολή της παραγραφής και της αποσβεστικής προθεσμίας 111

Β. Αναβολή της συζητήσεως της υποθέσεως επί συμφωνίας
διαμεσολάβησης μετά από την έναρξη της εκκρεμοδικίας 112

Γ. Αναστολή των δικονομικών προθεσμιών των άρθρ. ΚΠολΔ 237-238 112

2. Συνέπειες της ρήτρας διαμεσολάβησης: Υποχρεωτική αρχική
διαμεσολαβητική συνεδρία 114

§5. Πρακτικό επιτυχούς διαμεσολάβησης και συνέπειες αυτού 116

Ι. Κατάρτιση του Πρακτικού επιτυχούς διαμεσολάβησης και κατάθεση αυτού
στην γραμματεία του αρμόδιου δικαστηρίου 116

ΙΙ. Συνέπειες της κατάθεσης του Πρακτικού αρμοδίως 117

1. Κατάργηση της εκκρεμούς δίκης 117

2. Εκτελεστότητα του πρακτικού 125

3. Απαράδεκτο μεταγενέστερης αγωγής για την ήδη διευθετηθείσα με
την διαμεσολάβηση διαφορά 127

§6. Καταληκτική αποτίμηση του θεσμού κατά τον ν. 4640/2019 –
Πορίσματα της μελέτης 130

§1. Από την πρώτη ρύθμιση της ιδιωτικής διαμεσολάβησης ως εθελούσιας με τον ν. 3898/2010 έως την απόπειρα επιβολής της ως υποχρεωτικής προδικασίας με τους ν. 4512/2018 και 4640/2019

Ι. Εισαγωγή του θεσμού ως εθελούσιου στην έννομη τάξη μας
με τον ν. 3898/2010 και την ΥΑ 70330/2015

Η πρώτη γνωριμία της έννομης τάξης μας με τον θεσμό της ιδιωτικής διαμεσολάβησης[1] έγινε με τον ν. 3898/2010, με τον οποίο είχε αρχικώς μεταφερθεί στο ελληνικό δίκαιο η Ευρωπαϊκή Οδηγία 2008/52/ΕΚ[2]. Ο νόμος αυτός καθιέρωνε την δυνατότητα των μερών να προσφύγουν εκουσίως, με έγγραφη συμφωνία τους, σε ιδιωτική διαμεσολάβηση για την διευθέτηση ιδιωτικών διαφορών όχι μόνο διασυνοριακών, στις οποίες αφορούσε η Οδηγία, αλλά και καθαρά εγχώριων. Πέντε χρόνια αργότερα εκδόθηκε η ΥΑ 70330/2015 Οικ.[3], για την μεταφορά στο

ελληνικό δίκαιο της νεώτερης Ευρωπαϊκής Οδηγίας 2013/11/EE[4], με την οποία σκοπήθηκε η εισαγωγή εντονότερα προστατευτικών για τον καταναλωτή κανόνων σε αναφορά γενικότερα με τις εναλλακτικές διαδικασίες (περιλαμβανομένης και της διαμεσολαβήσεως) για την διευθέτηση των εκεί συγκεκριμένα αναφερόμενων κατηγοριών (διασυνοριακών ή εγχώριων) καταναλωτικών διαφορών[5]. Αμφότερα τα ανωτέρω ελληνικά νομοθετήματα προέβλεψαν την ιδιωτική διαμεσολάβηση ως εθελούσια εναλλακτική οδό, στην οποία τα μέρη της διαφοράς μπορούν να προσφύγουν οικειοθελώς, έπειτα από συμφωνία τους.

ΙΙ. Έλλειψη κοινωνικής ανταπόκρισης και βασικά αίτια αυτής

Ο θεσμός όμως, παρά την νομοθετική ενθάρρυνσή του, όντας ξένος προς την δικαιική μας παράδοση, παρέμεινε ανοίκειος για τον Έλληνα πολίτη και δεν γνώρισε έως σήμερα κοινωνική απόκριση και αποδοχή[6]. Μάλιστα, παρά την θέσπιση των δύο παραπάνω Οδηγιών και την μεταφορά τους στα εθνικά δίκαια των κρατών μελών, ομοίως ελάχιστη ήταν η κοινωνική απήχηση και στα λοιπά κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως δείχνει η δικαιοσυγκριτική παρατήρηση[7]. Ιδιαίτερη υπήρξε μόνον η περίπτωση της Ιταλίας, όπου η προσφυγή στην ιδιωτική διαμεσολάβηση καθιερώθηκε νομοθετικά ως υποχρεωτική προδικασία (όρος του παραδεκτού της αγωγής) σε ένα ευρύ φάσμα ιδιωτικών διαφορών[8]. Βασικό αίτιο για την έλλειψη κοινωνικής ανταπόκρισης στα περισσότερα κράτη μέλη

υπήρξε η απουσία στο μεγαλύτερο μέρος της ηπειρωτικής Ευρώπης -αντίθετα απ’ ό,τι στον αγγλοαμερικανικό κόσμο- παράδοσης εξώδικης διευθετήσεως των ιδιωτικών διαφορών με την προσφυγή σε ιδιώτη διαμεσολαβητή (μη δικηγόρο), αμειβόμενο ιδιωτικώς από τα μέρη∙ και τούτο λόγω ακριβώς της απουσίας εδώ όλων εκείνων των καθοριστικών κοινωνικών συνθηκών, που στην αγγλοαμερικανική δικαιική περιοχή συνέτειναν στην γέννηση, την ευόδωση, την σταδιακή εξάπλωση και, τελικώς, την εδραίωση του θεσμού. Πράγματι, στην αγγλοαμερικανική δικαιική οικογένεια τέτοιες πρόσφορες συνθήκες υπήρξαν[9], πρώτα, μία από πολύ παλαιά δημιουργημένη παράδοση οικειότητας προς τον θεσμό (και μάλιστα υπό την αρχική, συνήθως αλτρουϊστική του μορφή, την δοκιμασμένη κυρίως στους κόλπους των διάφορων θρησκευτικών κοινοτήτων των αποίκων της Βόρειας Αμερικής. Έπειτα, πάνω στο πρόσφορο έδαφος της παραδόσεως αυτής, προϊόντος του χρόνου, ο θεσμός σταδιακά επεκτάθηκε και πέραν των ορίων των κοινοτήτων και εδραιώθηκε στην κοινωνική συνείδηση (των ιδιωτών και βαθμηδόν και των επιχειρήσεων), με την αποφασιστική συνέργεια δύο κυρίως -αλληλένδετων μεταξύ τους- παραγόντων, εν πολλοίς κοινών στις ΗΠΑ και το Ηνωμένο Βασίλειο, που αναγνωρίζονται μάλιστα ως μειονεξίες εγγενείς στα δικαιοδοτικά συστήματα των δικαιοταξιών αυτών: το υψηλότατο κόστος των δικαστικών εξόδων και το εν πολλοίς απρόσιτο επίπεδο των δικηγορικών αμοιβών, κλιμακούμενων έως ένα σημαντικό ποσοστό της αξίας του επιδίκου αντικειμένου ή ανερχόμενων (ιδίως στο Ηνωμένο Βασίλειο) σε επίπεδα συχνά υψηλότερα από αυτή την αξία του αντικειμένου της διαφοράς∙ με αναπόφευκτο αποτέλεσμα ότι η απονομή δικαιοσύνης με κατ’ αντιδικία δικαστική διαδικασία ενώπιον των κρατικών δικαστηρίων αποβαίνει κοινωνικό αγαθό οικονομικώς απροσπέλαστο για τον μέσο πολίτη[10]. Η πραγματικότητα αυτή συνέβαλε καθοριστικά, ώστε η ασυγκρίτως φθηνότερη εκεί ιδιωτική διαμεσολάβηση, χωρίς την παρουσία δικηγόρων, να αποτελέσει την αναγκαία διέξοδο του μέσου πολίτη, για την διευθέτηση των ιδιωτικών διαφορών, χάριν αποφυγής του δυσβάστακτου οικονομικού κόστους μίας ανοίκεια πολύπλοκης και χρονοβόρας δικαστικής διαδικασίας. Το φαινόμενο προσέλαβε στις αγγλοαμερικανικές δικαιοταξίες τέτοιες διαστάσεις, ώστε περιγράφεται ως καθαρή στροφή (φυγή) των πολιτών προς την «ιδιωτική δικαιοσύνη» (“privatization of justice”, “privatized justice”) ή άλλοτε ως «μαζική έξοδος από το δικαστικό σύστημα»[11]. Ήδη μάλιστα, ως ακραίο επακόλουθο της τάσης αυτής, που οδηγεί σε ραγδαία πτώση του αριθμού των κρινόμενων με αιτιολογημένη δικαστική απόφαση υποθέσεων, προαγγέλλεται αυτό που

χαρακτηρίσθηκε ως “The vanishing Trial Phenomenon” (: «το φαινόμενο της υπό εξαφάνιση πολιτικής δίκης»)[12].

Ακριβώς στον αντίποδα των δεδομένων αυτών κινείται έως σήμερα η πραγματικότητα της ηπειρωτικής Ευρώπης[13]. Τα ηπειρωτικά Ευρωπαϊκά κρατικά δικαιοδοτικά συστήματα ήσαν ανέκαθεν και εξακολουθούν να είναι, βασικώς, οικονομικώς προσβάσιμα για τον μέσο πολίτη, ενώ εξ ίσου προσιτές είναι, με τα μέτρα του μέσου ύψους αποδοχών, και οι δικηγορικές υπηρεσίες και αμοιβές. Έτσι η προσφυγή στον φυσικό δικαστή ήταν πάντοτε και παραμένει εδραιωμένη στην κοινωνική συνείδηση ως η αυτονοήτως πρόσφορη οδός για την επίλυση των ιδιωτικών διαφορών, περιβαλλόμενη άλλωστε με όλες τις θεσμικές δικαιοκρατικές εγγυήσεις. Ώστε πραγματική κοινωνική ανάγκη για ευρεία ζήτηση υπηρεσιών ιδιωτικής διαμεσολάβησης δεν υπήρξε[14]. Οι ίδιες αυτές συνθήκες αναγνωρίζονται και στην χώρα μας[15], κατά μείζονα μάλιστα λόγο, καθώς σ’ εμάς απαντά η τρίτη υψηλότερη στην Ευρώπη αναλογία δικηγόρων ανάμεσα στον πληθυσμό[16], ώστε το ύψος των δικηγορικών αμοιβών είναι -με κριτήριο το μέσο εισόδημα- σαφώς προσιτό για τον μέσο πολίτη, ενώ και τα δικαστικά έξοδα κινούνται ομοίως σε -κατά το μάλλον ή ήττον- χαμηλά επίπεδα. Έτσι εξηγείται ότι κοινωνική ανάγκη για την προσφυγή των μερών σε ιδιώτη διαμεσολαβητή, ιδιωτικώς αμειβόμενο από τα μέρη, δεν υπήρξε[17].

ΙΙΙ. Πρώτη απόπειρα επιβολής στοιχείων υποχρεωτικότητας
του θεσμού με τον ν. 4512/2018 (άρθρ. 178)

Στην έλλειψη κοινωνικής απόκρισης στον θεσμό, οφειλόμενη στους παραπάνω (υπό ΙΙ) παράγοντες, ο Έλληνας νομοθέτης απάντησε πρόσφατα με την εισαγωγή στοιχείων υποχρεωτικότητας του θεσμού∙ ώστε αυτό που δεν ευοδώθηκε οικειοθελώς, ως μη ανταποκρινόμενο σε υπαρκτή κοινωνική ανάγκη, να επιβληθεί νομοθετικά. Με επίκληση της ανάγκης ελάφρυνσης του δικαιοδοτικού μηχανισμού, θεσπίσθηκε αρχικά ο ν. 4512/2018 (άρθρ. 178-206). Η ρύθμιση, πέραν μίας πλήρους αναμορφώσεως του θεσμού, προέβλεπε την υπαγωγή ενός ικανού φάσματος -ειδικά, πάντως, απαριθμούμενων- ιδιωτικών διαφορών σε υποχρεωτική απόπειρα ιδιωτικής διαμεσολάβησης ως αναγκαίας προδικασίας (: όρου του παραδεκτού της συζήτησης της αγωγής∙ άρθρ. 178 ν. 4512/2018)[18]. Καθοριστική (αν και όχι μοναδική) μειονεξία του καθεστώτος αυτού ήταν το ιδιαιτέρως υψηλό κόστος της (προβλεπόμενης μάλιστα ως ελάχιστης) αμοιβής του διαμεσολαβητή για την πρώτη υποχρεωτική διαμεσολαβητική συνεδρία, πριν από την κατάρτιση οποιασδήποτε συμφωνίας για την έναρξη διαμεσολάβησης[19]. Το κόστος αυτό, προσαυξανόμενο με όλες τις σχετικές επιβαρύνσεις, τα λοιπά προστιθέμενα έξοδα καθώς και την αμοιβή του πληρεξουσίου δικηγόρου κάθε μέρους ήταν αληθώς υπέρογκο, όχι μόνο για τα ελληνικά αλλά ακόμη και για τα αντίστοιχα ευρωπαϊκά δεδομένα∙ ώστε να τρέπεται, όπως κρίθηκε και με την απόφαση της Διοικητικής ΟλΑΠ 34/2018 (με πλειοψηφία 21 έναντι 17 μελών), σε οικονομικής φύσεως κώλυμα, δυσανάλογο προς τον επιδιωκόμενο με αυτό σκοπό (της ελάφρυνσης του κρατικού δικαιοδοτικού μηχανισμού)∙ επομένως, κώλυμα που έπληττε τον πυρήνα του θεμελιώδους δικαιώματος πρόσβασης στην δικαιοσύνη (άρθρ. 6 ΕΣΔΑ, 47 Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων ΕΕ και 20 Συντ.)[20]. Έπειτα από την ανωτέρω κρίση της ΔιοικΟλΑΠ, η έναρξη ισχύος του άρθρ. 178 ν. 4512/2018 για την υποχρεωτικότητα της απόπειρας διαμεσολάβησης πρώτα ανεστάλη δύο φορές[21], τελικά δε οι διατάξεις των άρθρ. 178-206 (πλην του άρθρ. 205) ν. 4512/2018 καταργήθηκαν με το άρθρ. 33 §1 στοιχ. β του πρόσφατου ν. 4640/2019.

IV. Νέα απόπειρα δυναμικής επιβολής του θεσμού
με τον ν. 4640/2019

Ο ν. 4640/2019[22] έθεσε το νέο πλήρες θεσμικό πλαίσιο της ιδιωτικής διαμεσολάβησης, αφ’ ενός ως οικειοθελούς εναλλακτικής οδού, η προσφυγή στην οποία γίνεται με την ελεύθερη συμφωνία των μερών∙ αλλά και αφ’ ετέρου ως υποχρεωτικής προδικασίας για ένα ευρύ φάσμα ιδιωτικών διαφορών, υπό την έννοια της επιβαλλόμενης από τον νόμο πρώτης υποχρεωτικής συνεδρίας ενώπιον του διαμεσολαβητή. Κύρια στοιχεία, καθοριστικά της ταυτότητας του νέου καθεστώτος, αποτελούν: πρώτον, η υπαγωγή των οικογενειακών διαφορών του άρθρ. ΚΠολΔ 592 §1 δ και §3 (άρθρ. 6 §1 α ν. 4640/2019[23])[24] και, επιπλέον, όλων αδιακρίτως των υποθέσεων της τακτικής διαδικασίας του Μονομελούς Πρωτοδικείου με αξία αντικειμένου άνω των 30.000 ευρώ (άρθρ. 6 §1 β) και του Πολυμελούς Πρωτοδικείου[25] σε μία υποχρεωτική πρώτη διαμεσολαβητική συνεδρία, ενημερωτικού χαρακτήρα (άρθρ. 6 §1 και 7)[26]∙ και δεύτερον, η επιβολή σε βάρος των εμπλεκόμενων μερών του όλου κόστους της εν λόγω υποχρεωτικής συνεδρίας, περιλαμβανομένης και της αμοιβής του ιδιώτη διαμεσολαβητή (άρθρ. 7 §2 εδ. 5, 18 §2 υπό α), παρά την ανυπαρξία, στην φάση αυτή, σχετικής συμφωνίας των μερών μεταξύ τους και με τον διαμεσολαβητή[27]. Στο νέο νομοθετικό τοπίο το δικαιοπολιτικό και δογματικό ενδιαφέρον ελκύουν ιδίως: πρώτα ο ειδικότερος καθορισμός του κύκλου των δυναμένων να υπαχθούν σε ιδιωτική διαμεσολαβητική διευθέτηση διαφορών ως υπαγομένων στην εξουσία διαθέσεως των μερών (κατωτ. §2)∙ έπειτα, προπάντων, τα καθιερούμενα στοιχεία της υποχρεωτικότητας του θεσμού, τα οποία εγείρουν και το ειδικότερο ζήτημα της συμβατότητας της αρχικής υποχρεωτικής συνεδρίας και ιδίως των προβλεπόμενων κυρώσεων λόγω παραβίασης της εν λόγω υποχρεώσεως με το θεμελιώδες δικαίωμα πρόσβασης στην δικαιοσύνη (κατωτ. §3)∙ περαιτέρω, τα ζητήματα που αφορούν στην συμφωνία των μερών για την υπαγωγή ορισμένης διαφοράς τους σε διαμεσολάβηση, και ιδίως οι προϋποθέσεις κύρους αυτής και οι ειδικότερες συνέπειές της ( §4)∙ και τέλος, τα θέματα τα απτόμενα ιδίως των συνεπειών του Πρακτικού (επιτυχούς) Διαμεσολάβησης (κατωτ. §5). Καταληκτικά, βάσει όλων των ανωτέρω δεδομένων, επιχειρείται μια συνολική αποτίμηση της ιδιωτικής διαμεσολάβησης ως θεσμού εισδύοντος πλέον, με την νομοθετική επίνευση, στην δικαιοδοτική περιοχή (κατωτ. §6).

§2. Διαφορές υπαγόμενες σε ιδιωτική διαμεσολάβηση κατά τον ν. 4640/2019

Ι. Εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς ως θεμελιώδης όρος εφαρμογής του θεσμού

Πρώτιστη προϋπόθεση για την υπαγωγή ορισμένης ιδιωτικής (αστικής ή εμπορικής, εγχώριας ή διασυνοριακής[28]∙ άρθρ. 3 §1) διαφοράς σε διαμεσολάβηση είναι η ύπαρξη, σύμφωνα με το ουσιαστικό δίκαιο, στο πρόσωπο των εμπλεκομένων μερών, εξουσίας διαθέσεως του αντικειμένου της. Η προϋπόθεση αυτή τάσσεται ρητά στα άρθρ. 2 §7 και 3 §1 ως γενικό προαπαιτούμενο του θεσμού∙ επαναλαμβάνεται δε και στο άρθρ. 6 §1, ειδικά σε αναφορά με τις διαφορές που υπάγονται σε υποχρεωτική αρχική διαμεσολαβητική συνεδρία[29].

Πράγματι, η συμφωνία για την υπαγωγή ιδιωτικής διαφοράς σε διαμεσολάβηση ενέχει, κατά πρώτο λόγο, περιορισμό[30] του δικαιώματος άμεσης πρόσβασης στο αρμόδιο πολιτικό δικαστήριο (20 Συντ., 6 ΕΣΔΑ), καθώς κωλύει προσωρινά την ενώπιόν του συζήτηση της διαφοράς[31]. Συγχρόνως, ενέχει περιορισμό της ασκήσεως και του επίμαχου ουσιαστικού δικαιώματος καθ’ εαυτό, εφ’ όσον η διαφορά κατάγεται πλέον στην διαδικασία της απόπειρας εξώδικης συμβατικής διευθέτησης ενώπιον του ιδιώτη διαμεσολαβητή. Υπό την έννοια αυτή, για να είναι ισχυρή η συμφωνία υπαγωγής στην διαμεσολάβηση, προϋποτίθεται[32], όπως για κάθε σύμβαση περιοριστική εν όλω ή εν μέρει της (δικαστικής ή εξώδικης) ασκήσεως

του δικαιώματος[33], ότι ο δικαιούχος δύναται, κατά το ουσιαστικό δίκαιο, να παραιτείται ολικά ή εν μέρει από το δικαίωμα, δηλαδή έχει την εξουσία διαθέσεως αυτού[34].

Περαιτέρω, η εξουσία διαθέσεως, ως εξουσία άμεσης μεταβολής του περιεχομένου του δικαιώματος[35] (: απόσβεσης[36], μεταβίβασης[37], αλλοίωσης[38] ή επιβάρυνσης[39] αυτού), αναγόμενη σε ουσιαστική προϋπόθεση κύρους κάθε εκποιητικής (εμπράγματης ή ενοχικής) δικαιοπραξίας, αποτελεί ουσιαστικό όρο του κύρους και των αποτυπούμενων στο Πρακτικό (επιτυχούς) Διαμεσολάβησης (άρθρ. 8) δηλώσεων βουλήσεως των μερών, οι οποίες θα είναι, κατά κανόνα, εκποιητικού χαρακτήρα. Πράγματι, η διαμεσολαβητική διευθέτηση της διαφοράς, όταν επιτυγχάνεται, θα ενέχει, ως προς την νομική της φύση, κατά κανόνα, τα στοιχεία της συμβάσεως εξώδικου συμβιβασμού (ΑΚ 871)[40], εάν -όπως συνηθέστερα- τα

μέρη αίρουν την κοινή έριδα ή αβεβαιότητα (νομική ή πραγματική) με αμοιβαίες υποχωρήσεις και θυσίες[41]. Ο συμβιβασμός[42] προϋποθέτει την ύπαρξη εξουσίας διαθέσεως[43] του αντικειμένου του, διότι συνήθως περικλείει, πέραν των κατ’ αρχήν ενοχικής-υποσχετικής φύσεως δηλώσεων βουλήσεως (με τις οποίες αναλαμβάνονται υποχρεώσεις των μερών προς πράξη ή παράλειψη), και (μία ή περισσότερες) δικαιοπραξίες διαθέσεως, που έχουν ως αιτία τους την ενοχική σύμβαση και υλοποιούν άμεσα τις αμοιβαίες υποχωρήσεις∙ έτσι, ενδεικτικά μπορεί να περιλαμβάνει (ολική ή μερική) παραίτηση από το (αμφισβητούμενο ή επισφαλές) δικαίωμα, άφεση (αμφιλεγόμενου) χρέους, (ολική ή μερική) αναγνώριση χρέους, αναδοχή χρέους, ανάληψη υποχρεώσεως καταβολής σε τρίτον, εκχώρηση απαιτήσεως κατά τρίτου, κοκ.

Αλλά και όταν η διαμεσολαβητική διευθέτηση δεν συνιστά, κατά δογματική ακριβολογία, σύμβαση συμβιβασμού (ΑΚ 871), ιδίως επειδή ελλείπει το στοιχείο της αμοιβαιότητας των θυσιών, ασφαλώς και τότε οι διαλαμβανόμενες στο Πρακτικό Διαμεσολάβησης εκποιητικές δηλώσεις βουλήσεως, αδιαφόρως της εκάστοτε αιτίας τους (πχ. ολική ή μερική άφεση χρέους λόγω δωρεάς, αναγνώριση χρέους, ανανέωση, κλπ.)[44], απαιτούν εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς.

Υπό τα παραπάνω δεδομένα, η εξουσία διαθέσεως κατά την έννοια των άρθρ. 2 §7, 3 §1 και 6 §1 θα πρέπει να θεωρηθεί ως κατά βάση ταυτόσημη με την εξουσία συνάψεως συμβιβασμού κατ’ ΑΚ 871[45], [46], αποτελώντας εν τέλει όρο του κύρους όχι μόνο των (εκποιητικών) δηλώσεων βουλήσεως του Πρακτικού Διαμεσολάβησης αλλά, κατά τα προεκτεθέντα, ήδη και της ίδιας της συμφωνίας για την υπαγωγή της διαφοράς σε διαμεσολάβηση (άρθρ. 4 §1 α-β, ε, 7 §7). Διαφορετικά, η συμφωνία αυτή θα πάσχει από ακυρότητα τόσο ως προς το σκέλος[47] της που αφορά στην σύμβαση μεταξύ των μερών για την έναρξη διαμεσολαβητικών διαπραγματεύσεων[48] όσο και ως προς το σκέλος της που αναφέρεται στην σύμβαση μεταξύ των μερών αφ’ ενός και του διαμεσολαβητή[49] αφ’ ετέρου∙ ώστε

δεν θα παράγει οποιοδήποτε ουσιαστικό ή δικονομικό αποτέλεσμα[50]. Ο δε διαμεσολαβητής θα οφείλει να απέχει από την σύναψη συμφωνίας διαμεσολάβησης με τα μέρη, όταν το αντικείμενο της διαφοράς εκφεύγει από την εξουσία διαθέσεώς τους, υποπίπτοντας διαφορετικά σε παραβίαση νόμιμης υποχρεώσεώς του (άρθρ. 17 Β §1).

Εάν δεν μπορεί να συναφθεί εγκύρως συμφωνία διαμεσολάβησης, ελλείψει εξουσίας διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς, είναι πρόδηλο ότι και η υποχρεωτικότητα της αρχικής ενημερωτικής συνεδρίας, προκειμένου για τις διαφορές του άρθρ. 6 §1 εδ. 1 στοιχ. α-β[51], αργεί. Αυτό το δεδομένο απηχεί η διάταξη του άρθρ. 6 §1 εδ. 1, κατά την οποία οι εκεί διαφορές υπάγονται σε υποχρεωτική αρχική διαμεσολαβητική συνεδρία μόνον εφ’ όσον υπόκεινται στην εξουσία διαθέσεως των μερών.

Ομοίως, για την ταυτότητα του λόγου, επί ελλείψεως εξουσίας διαθέσεως, δεν έχει προφανώς εφαρμογή ούτε η διάταξη του άρθρ. 3 §2 για την υποχρεωτική έγγραφη ενημέρωση του εντολέα εκ μέρους του πληρεξουσίου δικηγόρου σχετικώς με την διαμεσολάβηση[52], αφού τότε δυνατότητα διαμεσολαβητικής διευθέτησης κατά τον νόμο δεν υφίσταται.

ΙΙ. Διαφορές υποκείμενες στην εξουσία διαθέσεως των μερών

Eξουσία ελεύθερης διαθέσεως υπό την έννοια που προεκτέθηκε (ανωτ. υπό Ι) υφίσταται αναμφισβήτητα ως προς τα δικαιώματα που απορρέουν από έννομες σχέσεις διεπόμενες από κανόνες ενδοτικού δικαίου και συνεπώς υποκείμενες στην αυτονομία των μερών. Αντιθέτως, έννομες σχέσεις καταλαμβανόμενες από κανόνες αναγκαστικού δίκαιου (jus cogens∙ ΑΚ 3), ανεπίδεκτους παρεκκλίσεων δυνάμει της ιδιωτικής βουλήσεως, εξαιρούνται κατ’ αρχήν από το επιτρεπτό της ελεύθερης διαθέσεως των σχετικών δικαιωμάτων. Εν τούτοις, η πληθώρα αλλά και η πολυειδία των κανόνων αυτών (ΑΚ 3) καθιστά αναγκαία την εγγύτερη -κατά κατηγορίες- μελέτη των τελολογικών τους χαρακτήρων, ώστε, βάσει αυτών, να καθορισθούν ακριβέστερα οι δυνάμενες να υπαχθούν σε διαμεσολάβηση διαφορές από την άποψη της εξουσίας διαθέσεως του αντικειμένου τους, εν όψει και του νομοθετικού λόγου της προϋποθέσεως αυτής (άρθρ. 3 §1 και 6 §1[53] ν. 4640/2019).